Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 335/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 231/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00335/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 231/2018
RECURRENTE: D. Segundo
PROCURADORA: DÑA. MARÍA DEL MAR BAQUERO DURO
RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD (S.E.S.P.A.)
REPRESENTANTE: SRA. LETRADA DEL SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR: D. JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veintinueve de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso contencioso administrativo número 231/18 , interpuesto por D. Segundo , representado por la
Procuradora Dª. María del Mar Baquero Duro, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eladio Javier Rico
García, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD (S.E.S.P.A), representada y defendida por la Sra. Letrada del
Servicio de Salud del Principado de Asturias, siendo codemandado ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL
EN ESPAÑA, representado por el Procurador D. Jorge Manuel Somiedo Tuya, actuando bajo la dirección
Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 30 de octubre de 2018, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 26 de abril pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO . - El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial por cuantía de 100.000 euros, formulada por el recurrente al Servicio de Salud del Principado de Asturias, dependiente de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, por el retraso injustificado de cuatro meses en la comunicación de los resultados de una resonancia realizada el 26 de julio de 2016, de los cuales se aprecia la existencia de un cáncer en el pulmón y en el hígado, así como por la falta de tratamiento de tal enfermedad durante esos cuatro meses, no indicando el tratamiento hasta enero de 2017 y el desconocimiento por parte del paciente sobre el estado de su salud, que además provocó el desarrollo de metástasis cerebral.



SEGUNDO .- La parte actora, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, basa su demanda, en síntesis, en que el HUCA tardó más de cuatro meses en dar a conocer los resultados de una prueba médica de la cual se dedujo la existencia de cáncer de pulmón y de cáncer de hígado junto con más pruebas practicadas con posterioridad, a raíz de aquella, también se apreció la existencia de metástasis cerebral. En definitiva, denuncia la ausencia de un sistema proactivo para establecer mecanismos de seguridad apropiados ante resultados radiológicos con patología no sospechada que según reconoce el Jefe de Servicio de Aparato Digestivo del HUCA sigue a fecha de hoy sin implementarse; y así, tras ser diagnosticado en julio de 2016 el cáncer de pulmón e iniciado tratamiento en noviembre cuando el correo #sepultado#, en el médico especialista, es recibido, la pérdida de oportunidad de cuatro meses es más que relevante, pues se pasa de un estadio II a un estadio IV en ese breve periodo de tiempo, siendo el tumor resecable. Por lo que, tras invocar el artículo 106.2 de la Constitución, en relación con el 32 de la Ley 40/2015 , en materia de responsabilidad patrimonial, que considera de aplicación al caso, entendiendo que concurren los requisitos necesarios que analiza, con apoyo en constante y repetida doctrina jurisprudencial, solicita que se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda se declare no conforme a derecho la resolución impugnada presunta desestimatoria, declarando el derecho del actor a ser indemnizado en concepto de daños y perjuicios en la cantidad de 100.000 euros a que ascienden, incluido el daño moral y el perjuicio causado por el retraso en la comunicación del diagnóstico objetivado al paciente en el mes de julio de 2016, no comunicado hasta noviembre de 2016, y con todo lo demás que en derecho proceda.



TERCERO .- La Administración demandada, negando los hechos de la demanda en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con los que resultan del expediente administrativo, y las consideraciones que recoge y que se dan aquí por reproducidas, sostiene que la actuación médica lo fue conforme a la lex artis ad hoc como se desprende del contenido del expediente administrativo y de los informes que analiza, sin que se produjese una demora que supusiera la pérdida de oportunidad para tratar al demandante, concluyendo que la actuación llevada a cabo sobre el paciente fue siempre la correcta y adecuada pues el tratamiento a seguir, tanto en julio como en noviembre, hubiese sido el mismo al existir dos primarios, uno pulmonar y otro hepático, que contraindicaba el tratamiento quirúrgico ya en julio de 2016, siendo el indicado el quimioterápico que se realizó, sin que pueda considerarse al retraso en el informe, reconocido por la propia administración, como determinante de una pérdida de oportunidad. Por todo lo cual suplica se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la desestimación presunta impugnada, por ser esta conforme a derecho, y carecer de todo sustento la reclamación por responsabilidad formulada frente a la administración sanitaria.

También solicita la desestimación de la demanda la representación procesal de la entidad Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, habiendo alegado asimismo que no existe un peor pronóstico del paciente como consecuencia del retraso en informar sobre el diagnóstico de cáncer de pulmón, negando así el necesario requisito de la causalidad para proclamar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, y al no haber tenido influencia en el tratamiento dispensado, con quimioembolización por el hepatocarcinoma y quimioterapia y radioterapia por el cáncer de pulmón, que en todo momento hubiese sido el mismo, tampoco cabe considerar la pérdida de oportunidad del paciente, tal como se desprende de los informes hospitalarios y del elaborado por Dictamed, ampliado con el que aporta, Se impugna por excesiva la indemnización solicitada, desconociendo los criterios objetivos en que se basa, máxime teniendo en cuenta que de la asistencia prestada no se le ha derivado daño alguno al paciente, y de existir un deber indemnizatorio, éste debe circunscribirse a un daño moral centrado en haber conocido el diagnóstico tumoral cuatro meses antes, con lo que la indemnización en ningún caso podría superar los 6.000 euros de daño moral autónomo no derivado a daño físico.



CUARTO .- El núcleo de la controversia en el presente caso ha de centrarse en la alegada insuficiente atención recibida por el recurrente en los términos antes indicados, lo que plantea la cuestión relativa a no haberse ajustado a la lex artis la asistencia sanitaria que le fue prestada en cuanto usuario del servicio público de salud y sobre la que conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , (hoy sería el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre ), viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello, cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis , de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente ( STS de 22-12-2001 ).

En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 ' La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos '. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).



QUINTO .- A los efectos que ahora interesan, ninguna duda cabe que el demandante sufrió una demora en la notificación del resultado de un TAC que se practicó el día 29 de julio de 2016 y que no se informó hasta cuatro meses después, momento en que se inició el tratamiento correspondiente, que hubiese sido el mismo de haberse comenzado en aquel primer momento. Así se desprende de los distintos informes hospitalarios y de los practicados a instancia de la aseguradora codemandada.

En el informe del Jefe del Servicio de Cirugía de Aparato Digestivo del HUCA, de fecha 24 de agosto de 2017 (folios 67-69), se señala que 'se trata de un paciente a quien con fecha 29 de julio de 2016 se efectúa un estudio radiológico que detecta la posible existencia de una lesión pulmonar, el cual fue informado en dicho sentido si bien no existió un conocimiento específico de esta situación por parte del facultativo responsable del servicio de aparato digestivo responsable de la atención al paciente hasta el día 22 de noviembre, fecha asignada para su revisión en consulta, momento en que se procedió a derivar con carácter urgente al paciente al servicio de neumología. Debe por tanto reconocerse la existencia de una demora no deseada de casi cuatro meses entre el momento en que se realizó la exploración y la activación de los correspondientes protocolos de atención a una lesión con alta sospecha de malignidad, y (...) se trata de un retraso en todo punto achacable a nuestra organización y que debió ser evitado. En este sentido, (...) el protocolo de mensajería existente en nuestra historia clínica electrónica adolece de un importante defecto, ya que al tratarse de un sistema de avisos masivo provoca que los facultativos con una actividad asistencial relevante vean diariamente su buzón de mensajes literalmente copado por decenas de avisos donde lo más relevante pueda quedar literalmente 'sepultado' (...), por lo que siempre entendí que era preciso establecer mecanismos de seguridad asociados, consistentes en un 'aviso proactivo' por parte de quien realiza exploraciones que ofrecen unos resultados patológicos que inicialmente no son sospechados cuando el clínico solicita la exploración.

Si bien nuestra organización (...) ha procedido a establecer ese tipo de avisos proactivos (...), lamentablemente dicho mecanismo no se había aún instaurado en las fechas que nos ocupan (...)'.

También es de reseñar el dictamen médico-pericial elaborado a instancias de la compañía aseguradora, de fecha 28 de marzo de 2018 (folios 71-82), en el que se establecen las siguientes conclusiones: '1. Existió un retraso de 4 meses en la valoración del TC toraco-abdominal realizado en julio de 2016 donde se describe una masa pulmonar en LSD y un hepatocarcinoma.

2. Es imposible saber si existía en julio una metástasis en el SNC o no. El único dato de progresión tumoral que tenemos es a nivel de una captación patológica en una adenopatía pretraqueal descrita en el PET-TAC de noviembre, que no se describe en la TC de julio, aunque son técnicas diferentes y no del todo comparables.

3. El tratamiento a seguir, tanto en julio como en noviembre, hubiese sido el mismo al existir dos primarios, uno pulmonar y otro hepático'.

Este dictamen médico ha sido ampliado con el emitido con fecha 11 de junio de 2018 (folios 96-101 del expediente y 109-114 de estos autos), en el que se establecen las siguientes conclusiones: '1. Según la información remitida existió un retraso diagnóstico del cáncer de pulmón de D. Segundo , pasando de un estadio IIb en julio del 2016 a un estadio IV en noviembre del mismo año.

2. De forma sincrónica el paciente presenta un hepatocarcinoma estadio BCLC B con muy mal pronóstico a medio plazo (supervivencia del 10-40% a los 3 años) y cuyo tratamiento tiene intención paliativa.

3. El pronóstico del hepatocarcinoma contraindicaba el tratamiento quirúrgico del cáncer de pulmón en julio de 2016, cuyo estadio de diagnóstico sería resecable, y el tratamiento más efectivo tanto en julio como en noviembre del 2016 hubiese sido la quimioterapia, que fue el tratamiento que se realizó. Por este motivo, no se puede considerar que existiese una pérdida de oportunidad de tratamiento del paciente'.



SEXTO .- La valoración de los antedichos medios probatorios pasa por la consideración previa de que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, y en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio no por ello queda privada de todo valor, ya que puede ser ponderada como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba, siempre que el juicio emitido se revele realizado con criterios de profesionalidad y rigor científico, precursores siempre de la necesaria objetividad, e imparcialidad.

De esta forma, se ha de partir de la consideración debidamente contrastada que hace este Tribunal de Justicia sobre la idoneidad y corrección de las técnicas médicas dispensadas al paciente en la atención prestada, ajustadas en todo momento a la lex artis ad hoc , toda vez que el tratamiento a seguir, tanto en julio como en noviembre, hubiese sido el mismo con quimioterapia y TACE (quimioembolización transarterial) teniendo en cuenta el impacto sobre la supervivencia global y toda vez que ambos tumores detectados tendrían un mal pronóstico a medio plazo en los estadios de diagnóstico de julio de 2016, aunque el hepatocarcinoma tendría una consideración de tratamiento paliativo y cualquier otro tratamiento a nivel del pulmón no hubiese modificado este mal pronóstico a medio plazo y, por ello, aunque en julio de 2016 el adenocarcinoma de pulmón estaba en un estadio IIB que sería potencialmente quirúrgico, el pronóstico del HCC no se habría modificado y no existiría indicación quirúrgica, dado que se expondría al paciente a una cirugía mayor, no exenta de complicaciones, a expensas de no modificar su pronóstico vital limitado por un hepatocarcinoma con tratamiento con intención paliativa. De ello se desprende que aunque existió un retraso diagnóstico de 4 meses que modificó el estadio de adenocarcinoma de pulmón desde un IIB hasta un IV, el mal pronóstico del hepatocarcinoma hubiese contraindicado la resección quirúrgica en julio de 2016, y el tratamiento recomendado con quimioterapia hubiese sido el mismo tanto en julio de 2016 (CP estadio IIB), como en noviembre del mismo año (CP estadio IV).

Por tanto, habrá que coincidir con las partes demandadas y en base a los informes médicos emitidos, ahora parcialmente transcritos en lo que aquí importa, que no puede invocarse propiamente la existencia de una pérdida de oportunidad terapéutica en los términos expuestos por el Tribunal Supremo: ' la caracterización de la 'pérdida de oportunidad' se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta ' ( STS de 26 de septiembre de 2014, rec. 3637/2012 ), y también como ' la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ' ( STS de 19 de octubre de 2011, rec. 5893/2006 ).

Ahora bien, asumido que hubo un retraso diagnóstico de 4 meses, por más que el mismo no tuviera incidencia reseñable en el tratamiento a seguir, es indudable que en ese tiempo se ha producido una progresión de los tumores que el paciente sufría y que al mismo se le ha privado del conocimiento de su verdadero estado de salud en tiempo real e inmediato al momento de habérsele realizado las pruebas analíticas correspondientes, con adelanto del tratamiento aconsejable desde luego, evitándole la zozobra y posible angustia que durante ese tiempo pudo experimentar acerca de su situación real y probabilidades de curación, incertidumbre injustificadamente provocada por la referida demora en el tiempo y causante cuando menos de un perjuicio moral que debe ser compensado con una indemnización económica. De ahí que, en el presente caso, atendidas las expresadas circunstancias, consideramos ajustada a ese daño moral sufrido la valoración por todos los conceptos de una indemnización a tanto alzado, actualizada a la fecha de sentencia (como admitió la STS de 18 de junio de 2012, rec. 676/2011 ), de cuatro mil euros, sin perjuicio de los intereses legales procedentes por demora en el pago, en los términos del artículo 106.2 de la Ley Jurisdiccional .

SÉPTIMO .- Concurren en el presente caso los supuestos de excepción legalmente previstos a la aplicación de la regla del vencimiento objetivo, que para los casos de estimación parcial del recurso establece el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , unido a la complejidad técnico- material de las cuestiones planteadas y las dudas que suelen suscitar ante los divergentes criterios aportados sobre la actuación acorde a la lex artis , que no se puede reconducir a parámetros exactos a la vista de la enorme casuística, por lo que su aplicación está en función de las concretas circunstancias y los medios disponibles. Por ello, no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña María del Mar Baquero Duro, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Segundo , contra la desestimación presunta, en virtud de silencio administrativo, por parte de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, recaída en expediente de responsabilidad patrimonial nº 2017/144, a que el mismo se contrae, resolución presunta que se anula y deja sin efecto por no ser ajustada a derecho, declarando el que tiene el actor a ser indemnizado por todos los conceptos en la cantidad de 4.000 euros , que se entiende actualizada a esta fecha, sin aplicar por ello los intereses de demora. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, previa constitución del depósito necesario para recurrir, RECURSO DE CASACION, en el térmi no de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de estimar que concurre interés casacional objetivo y que se infringe legislación estatal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.