Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 335/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 404/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0025585
Recurso de Apelación 404/2018
Recurrente : D./Dña. Jeronimo
PROCURADOR D./Dña. OLGA MUÑOZ GONZALEZ
Recurrido : SUDELEGACION GOBIERNO TOLEDO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 335
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
D. José Luis Quesada Varea
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid a treinta de mayo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, el presente recurso de apelación nº 404/2018 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales
doña Olga Muñoz González, en nombre y representación de don Jeronimo , contra la sentencia de fecha 9
febrero 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de Madrid en el P.A. nº 455/2016 ;
habiendo sido parte la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de Madrid dictó sentencia en el Recurso Contencioso Administrativo antes citado del referido Juzgado en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Jeronimo contra la RESOLUCIÓN DICTADA POR LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TOLEDO DE FECHA 19 DE SEPTIEMBRE DE 2016 POR LA QUE SE ACUERDA IMPONER AL RECURRENTE SANCIÓN DE EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL, EN EL EXPEDIENTE Nº NUM000 , DEBO ACORDAR Y ACUERDO NO HABER LUGAR A ANULAR LA CITADA RESOLUCIÓN, POR SER LA MISMA CONFORME A DERECHO, DESESTIMANDO LAS RESTANTES PRETENSIONES DE LA DEMANDA, SIN QUE PROCEDA EXPRESO PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS. '.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, la Procuradora de los Tribunales Sra. doña Olga Muñoz González, en nombre y representación de don Jeronimo , presenta escrito mediante el que interpone recurso de apelación contra la mencionada sentencia por entender que la misma era contraria a derecho.



TERCERO .- Por providencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 se tiene por interpuesto recurso de apelación que se admite en ambos efectos y se acuerda dar traslado a las partes para que en el plazo común de quince días puedan formular su oposición o adhesión al mencionado recurso.



CUARTO .- La representación de la apelada presenta escrito a través del cual muestra su disconformidad con la apelación formulada.



QUINTO .- Por providencia del Juzgado 22 se tiene por opuesta a la apelada en el recurso y se acuerda la remisión de lo actuado a este tribunal Superior de Justicia con emplazamiento de las partes.



SEXTO .- Recibidos los autos en esta Sección recae providencia mediante la que se acuerda el registro y formación de rollo; no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y no considerándolo necesario la Sala, quedan pendiente las actuaciones para señalamiento y fallo por no ser tampoco preciso el trámite de conclusiones.

SÉPTIMO .- En este estado se señala para votación y fallo el día 30 mayo 2019, lo que así tiene lugar.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ramón Verón Olarte.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de 9 febrero 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22, impugnada en el presente proceso, viene a confirmar el acto administrativo, esto es, la resolución de la Delegación del Gobierno por la que se acuerda la expulsión del actor, presidente de larga duración, del territorio nacional.

La sentencia apelada, tras examinar detenidamente la normativa aplicable, rechaza el argumento de la proporcionalidad utilizado por la demandante, otorga gran trascendencia a que la cantidad de droga ocupada en poder del actor y de otras tres personas, era de notoria importancia así como el hecho de tener antecedentes policiales variados. Concluye la sentencia en el penúltimo párrafo del fundamento segundo afirmando: 'Resta examinar las circunstancias personales del actor. Juega a su favor, en sede del artículo 12.3 de la Directiva 2003/109/CE , la larga duración de su estancia en territorio español. Su vida laboral acredita que realiza actividades laborales en España al menos desde el año 2007 y consta certificado de empadronamiento desde esa fecha. Incluso aporta un contrato de arrendamiento de vivienda a su nombre del año 2005. Alega la existencia de una relación de pareja estable con una ciudadana española. Aporta un escrito autógrafo de la misma y contratos de alquiler a nombre de ambos desde el año 2008, así como certificados de empadronamiento en que constan empadronados en el mismo domicilio en diferentes localidades españolas desde el año 2008, constando el último empadronamiento conjunto en Móstoles en junio de 2016. De todo ello se sigue que hay que entender acreditada esa relación de convivencia de larga duración. Estos factores juegan a su favor y hay que reconocer que no son poco desdeñables. Pero juegan en su contra otros factores.

Así, su vida laboral refleja que no realiza actividades laborales desde el año 2014, es decir, en los últimos tres años y medio se ignora cuáles son sus medios de vida, que no justifica. Aunque alega la existencia de parientes en España (folio ll, un hermano, dos primos y un tío), es lo cierto que no convive con ellos y que sus padres se encuentran en Marruecos, según él mismo declara. No tiene hijos que dependan del mismo.

Teniendo en cuenta estas circunstancias, en el párrafo siguiente del mismo fundamento, la sentencia viene a concluir que 'no (lo) es menos que frente a esos datos favorables emergen otros de mucha mayor entidad y peso: le consta una condena penal por un delito grave y en fecha relativamente cercanas (los hechos se remontan a los primeros meses de 2015), que exterioriza una amenaza real y grave para el orden público, como lo es el delito contra la salud pública en notoria cuantía; que su padres están en Marruecos, por lo que tiene lazos familiares evidentes en su país de origen; que no tiene hijos en España a su cargo; y que no trabaja ni consta que realice actividades laborales ni medios de vida desde año 2014. En estas condiciones, la decisión adoptada por la resolución recurrida no puede reputarse desproporcionada, irracional o ajena a las circunstancias que contempla el artículo 12 de la Directiva 109/2003/CE , por lo que ha de reputarse ajustada a Derecho y el presente recurso ha de ser desestimado'.



SEGUNDO .- La parte recurrente basa su recurso, en primer lugar, en el concepto de orden público que no se alterado por el delito cometido por el demandante; en segundo lugar, pone de manifiesto que no se admitió la prueba documental que pretendía aportar en el momento de la vista sin que desee expresarse causa para ello; en tercer lugar, que tiene arraigo laboral familiar y social pues no en vano lleva residiendo en España más de 20 años; en cuarto lugar, no se ha tenido en cuenta las exigencias de la Directiva y, por último, que se ha impuesto una prohibición de regreso de 10 años sin que la Administración aporte motivo alguno que justifique la imposición de la prohibición de entrada más grave.



TERCERO .- La Administración demandada, por medio de su representación procesal, sostiene que la sentencia apelada recoge la última jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia.



CUARTO .- Habiendo quedado planteada la litis como se acaba de exponer, la primera cuestión a tratar es la referida al concepto de orden público a que se refiere tanto la Directiva 2003/109/CE como el artículo 57.5 de la LOEx el cual establece: ' 5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1 , o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: ...b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece, además, en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.

El art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero , aquí aplicable, refleja ya con fidelidad ese contenido. Y así, en su apartado 5.d) se dispone que cuando la denegación de la tarjeta de residencia 'se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente.

La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.' Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11 de diciembre de 2003 , se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de 'una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida'.

La STJCE de 10 de julio de 2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C- 482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª.



QUINTO .- Pues bien, a juicio de la Sala, no se deducen de la resolución impugnada, ni del expediente que la acompaña, razones de orden público, en el sentido que acabamos de precisar, para sustentar la decisión de expulsión del territorio nacional.

Como hemos visto, el concepto de orden público, impide que su amenaza pueda derivarse, por sí sola, de la existencia de una condena penal o de meras razones de prevención general, y esto es, precisamente, lo que ha ocurrido en este caso ya que la expulsión sólo se sustenta en una condena penal por delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, sin que consten otros ingresos en prisión y el penado cuenta con arraigo en España y apoyo familiar. Pero es que, además, así lo opina la Administración penitenciaria que concedió al apelante la libertad condicional en febrero de 2018 de lo que necesariamente se desprende que observó dentro de la prisión una conducta intachable y que dio garantías de hacer vida honrada en libertad.

Pero es que además aunque aparece en el expediente la existencia de antecedentes policiales, lo cierto es se trata de una mera referencia son concretar si la actuación policial se plasmó en atestados que se remitieran al Juzgado de Instrucción. Desde luego, en el expediente no aparece referencia alguna a que tales actuaciones policiales dieran lugar a la incoación de diligencias penales.



SEXTO .- A la inexistencia de conductas contrarias al orden y seguridad pública, y en atención a las exigencias del art 12 de la Directiva, se ha de dejar constancia de que el apelante se encuentra casado con ciudadana española, tiene arraigo familiar y social en España e, incluso, laboral pues estuvo trabajando en España hasta meses antes de la comisión del hecho delictivo. Asimismo, lleva en España viviendo más tiempo que en su país de origen, en donde efectivamente residiendo allí sus padres puede tener arraigo familiar pero, desde luego, no laboral ni social.

Por todo ello, procede la estimación del presente recurso.

SÉPTIMO .- De acuerdo con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la segunda instancia, las costas procesales se 'se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'. En el caso analizado, dado el sentido del fallo, no procede hacer un procedimiento especial materia de costas.

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 404/2018 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. doña Olga Muñoz González, en nombre y representación de don Jeronimo , contra la sentencia de fecha 9 febrero 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de Madrid en el P.A. nº 455/2016 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS íntegramente la mencionada sentencia al tiempo que ANULAMOS la expulsión acordada por la Administración e impugnada en la primera instancia.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta apelación ni tampoco de la primera instancia dadas las dudas que han surgido en la resolución del caso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0404-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0404-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Ramón Verón Olarte D. José Luis Quesada Varea D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo DÑA. Natalia de la Iglesia Vicente