Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 335/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 920/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 920/2019

SENTENCIA NÚMERO 335/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

En la Villa de Bilbao, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra los autos números 252/2019 y 259/2019 dictados, respectivamente, los días 10 de junio de 2019 y 13 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Donostia / San Sebastián en los autos Nº 348/2019, sobre autorizaciones de entrada.

Son parte:

- APELANTE: EL REY DEL RODABALLO S. L. U., representada por el procurador D. PABLO JIMENEZ GOMEZ y dirigido por la letrada D.ª NEREA GOIRIENA ARCE.

- APELADA: La DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPUZKOA, representada por la procuradora D.ª BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y dirigido por el letrado D. JUAN JOSÉ PÉREZ PÉREZ -de los Servicios Jurídicos de la Diputación Foral de Gipuzkoa-.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por EL REY DEL RODABALLO S. L. U., recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 14 de noviembre de 2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Por Acuerdo Gubernativo del Ilmo. Sr. Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 06 de noviembre de 2019, y por motivo de la baja por enfermedad de la Magistrada D.ª Paula Platas García, se designó como Ponente en estos autos al Magistrado D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOETXEA.

QUINTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Que por 'El Rey del Rodaballo, S.L.U.' se recurren en apelación los autos números 252/19 Y 259/19 dictados por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de San Sebastián en los autos Nº 348/2019, sobre autorizaciones de entrada.

La apelación se basa en alegar que los domicilios sobre los que se ha autorizado la entrada no son propiedad de la parte apelante; y que la medida no es proporcionada y se basa sólo en sospechas.

SEGUNDO.-Que el auto apelado procedió a autorizar a la Administración demandada la entrada en el domicilio de la apelante al considerar, en sus fundamentos de derecho 3º y 4º, que:

'(TERCERO.-) Como debe razonarse en todo supuesto de autorización de entrada, no procede en este momento y a los solos efectos de conceder o denegar la autorización solicitada, controlar la conformidad o disconformidad del acto que se pretende ejecutar, que en su caso ha de efectuarse a través del recurso contencioso-administrativo correspondiente, sino, examinar si se han observado en la vía de ejecución forzosa los requisitos que, como garantía de los administrados, exige la LRJAP y normas complementarias y en todo caso, si la entrada en el domicilio solicitado es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la actuación administrativa.

Y como ha señalado reiterada doctrina jurisprudencial 'el adecuado enjuiciamiento de la legalidad de la autorización judicial, ha de partir de las siguientes premisas básicas:

a) la autorización judicial se exige cuando la ejecución de un acto administrativo requiera la entrada en un domicilio y se haya denegado por parte del titular y así se recoge en el art. 96.3 de la Ley 30/1992. También cuando exista riesgo de tal oposición: artículo 8.6 LJCA, último párrafo.

b) siempre que sea necesaria la autorización, el órgano judicial deberá verificar si la orden de entrada está en consonancia y se ajusta a los fines del acto cuya ejecución se pretende y se respeta el principio de proporcionalidad. De aquí que la intervención que el artículo 8.6 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, encomienda a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo no responda a un automatismo formal, ya que para conceder dicha autorización, que lo es en garantía de la inviolabilidad del domicilio, el titular del órgano judicial debe formarse un juicio conducente al otorgamiento o denegación de la autorización instada, mediante la individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo, verificar la apariencia de legalidad de dicho acto con el fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias, asegurarse de que la ejecución de ese acto requere efectivamente la entrada domiciliaria y garantizar que la irrupción se produzcas sin más limitación al derecho fundamentalque el estrictamente necesario, sin que en ningún caso se pueda extender el acto de intervención a la fiscalización de la legalidad del acto y su ejecutividad que va más allá del control de dicha garantía ( S.T.C. 22/1994, entre otras)'.

Asimismo, como ha señalado el Tribunal Constitucional:

'Hemos afirmado reiteradamente desde la STC 22/1984 de 17 de febrero que la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera define su inviolabilidad que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte exento de o inmune a cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismosino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda que supone una aplicación concreta de la primera, establece la interdicción de la entrada y el registro domiciliarios, disponiéndose que fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial ( SSTC 22/1984 de 17 de febrero. FFJJ 3 y 510/2002. de 17 de enero Fj 5 EDJ 2002/374 y 22/2003 de 10 de febrero. FJ 3 EDJ 2003/2746).

La garantía judicial aparece así, según hemos dicho en la STC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 como un mecanismo de orden preventivo, destinado a proteger el derecho, y no -como en otras intervenciones judiciales provistos en la Constitución a reparar su violación cuando se produzca. La resolución judicial sirve para decidir, en casos de colisión de derechos e intereses constitucionales, si debe prevalecer el derecho del art. 18.2 CE u otros valores constitucionalmente protegidos. Se trata, por tanto, de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación preventiva de los intereses en juego como garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular'.

Continúa el Tribunal Constitucional: 'dado que constitucionalmente la Administración se encuentra inhabilitada por el artículo 18.2 CE para autorizar la entrada en domicilio, el acto administrativo que precisa una ejecución que sólo puede llevarse a cabo ingresando en un domicilio privado no conlleva por si solo el mandato y la autorización del ingreso, lo que implica que cuando éste es negado por el titular debe obtenerse una resolución judicial que autorice la entrada y las actividades que una vez dentro del domicilio pueden ser realizadas ( SS TC 22/1984 de 17 de febrero, y 211/1992 de 30 de noviembre). En estos casos, el control que corresponde hacer al Juez es el de 'garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, lo cual significa que no el el Juez de la legalidad y de la ejecutividad del acto de la Administración, sin el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio (SSTC 76/1992, de 14 de mayo, y 199/1998, de 13 de octubre). Pero sin este control, el acto es ilícito y constituye violación del derecho, salvo en caso de flagrante delito y salvo naturalmente hipótesis excepcionales, como puede ocurrir con el estado de necesidad'.

Así las cosas, las autorizaciones judiciales para la entrada en domicilios en ejecución de actos administrativos, competen a los órganos jurisdiccionales unipersonales del orden contencioso-administrativo ( Art. 8.6 LJCA); el control judicial no se extiende a la revisión de la legalidad del acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada, ya que este corresponde al juzgado o tribunal competente para conocer de la legalidad o ejecutividad del acto administrativo ( STC 139/2004, de 13 de septiembre); el alcance del control judicial se ciñe a revisar la legalidad de la entrada y no la del procedimiento y del acto que la soporta por el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio' (SSTC 189/2004 de 2 noviembre; 76/1992, de 14 mayo y 199/1998 de 13 octubre).

En definitiva, como ha venido destacando la Doctrina, es obvio que el Juez no debe conceder la autorización como un mero automatismo formal. No se somete a su juicio una valoración de la acción de la Administración, pero sí la necesidad justificada de la entrada otra en el domicilio de un particular - en el que el ordenamiento despliega todas sus garantías- de aquellos establecimientos para cuyo acceso se exige el consentimiento de su titular ( STC 22/1984).

Se le ha otorgado al Juez la potestad de controlar, además de que el interesado es, efectivamente el titular del domicilio o del establecimiento o de sus sucursales para cuya entrada se solicita la autorización, la necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración, que éste sea dictada por una autoridad competente, que el acto aparezca fundado en Derecho y necesario para alcanzar el fin perseguido, y en fin, que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( STC 76/1992).

Como ha señalado la doctrina sin que a tales fines fuere válido el consentimiento prestado por un mero trabajador al frente de un local, con expresa invocación de algún pronuncimiento judicial ( STS de 23 de abril de 2010).

El examen de la legalidad, necesidad, proporcionalidad etc, no se realiza por el Juez a posteriori de las actuaciones administrativas sino con carácter previo: Se trata de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación previa de intereses, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro, y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento de su titular ( STC 160/1991).

En algunos casos, al realizar el juicio de ponderación correspondiente - y en el mismo ha de sopersarse si es el domicilio habitual o el estiva o laboral- pueden introducirse determinadas restricciones en las diligencias de comprobación, verificación, registro o inspección del lugar o, simplemente denegar la petición de autorización judicial en determinados casos, sin que la causa de denegación se funde en el enjuiciamiento del acto o diligencia cuya ejecución se pretende ( STC 189/2004 de 2 de noviembre), sino porque se entienda desproporcionada o innecesaria para la ejecución interesada.

En ese orden de cosas, ese juicio de ponderación, partiendo de la base de que no puede hacer un examen completo de la legalidad del acto administrativo como haría en un recurso ordinario y de que tampoco puede limitarse a un automatismo formal, deberá valorar los siguientes puntos:

a) Que el interesado es, efectivamente, el titular del establecimiento mercantil para cuya entrada se solicita la autorización,

b) La necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración,

c) Que el acto sea dictado por la autoridad competente,

d) Que el acto aparezca fundado en derecho,

e) Que el acto sea necesario para alcanzar el fin perseguido,

f) Que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto y,

g) La eventual afectación de otros derechos fundamentales y libertades públicas derivada de la ejecutoriedad del acto administrativo.

Esa función de enjuiciamiento, según la doctrina constitucional conocida, rechaza el 'mero automatismo en el otorgamiento de estas autorizaciones y limitan la labor del Juez a verificar la correcta y debida individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo ( STC 137/85 y 160/91), verificar la apariencia de legalidad de dicho acto con el fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias, asegurar que la ejecución de este acto requiere efectivamente la entrada en el domicilio o lugares asimilados a él y por último garantizar que la irrupción en estos lugares se produzcan sin más limitaciones a los derechos fundamentales de aquellas que sean estrictamente necesarias.

(CUARTO.-) A la solicitud de autorización de entrada presentada en sede judicial acompaña la administración actuante, entre otros, informe de la Subdirección General de Inspección de fecha 31 de mayo de 2019, así como el Acuerdo en el que se da el visto bueno al órgano judicial competente de la solicitud de autorización para la entrada y reconocimiento del domicilio así como para la incautación de documentación probatoria.

En dicho informe se constata como 'objeto' del informe en orden a fundamentar la petición, quje el mismo constituye el domicilio social del obligado tributario'El Rey del Rodaballo SL', enmarcándose las presentes actuaciones inspectoras en una actuación a nivel nacional, respecto a sociedades que presentan un perfil semejante dentro del sector de la restauración, donde se ha detectado un volumen importante de defraudación tributaria favorecido por el importante volumen de cobros en efectivo y por la utilización de dispositivos de cobro (TPVs) en los que está instalado software específico para ocultar ventas. Se constata así mismo en dicho informe que la inclusión de la citada mercantil en el plan de inspección parte de dos motivos, en primer lugar, un análisis básico de las principales magnitudes declaradas ha puesto de manifiesto un perfil de alto riesgo tributario por los bajos resultados declarados en diferentes impuestos, y en segundo lugar, comparando las magnitudes de este obligado tritutario con otras empresas de restauración de perfil similar, restaurantes de dos tenedores con una facturación superior a un millón de euros, se comprueba que arrojan unos ratios que pueden ser indiciarios de una defraudación tributaria. Así mismo se expone que, las actuaciones desarrolladas por la inspección en el sector de la pesca se ha comprobado que existe un circuito 'B' que se genera en los armadores y, tras pasar por subastadores, mayoristas y minoristas, alcanza a los restaurantes y, en último término al consumidor final, suponiendo este proceder la ocultación, en toda la cadena, de una parte importante de las bases imponibles, y bases del IVA.

En base a todo ello, se procede por la Administración actuante a la exposición en su informe de manera detallada los motivos que justifican la petición, constatándose a modo de 'antecedentes' que, el 24 de mayo de 2019 por el director General de Hacienda se dicta acuerdo de inclusión en el plan de inspección de comprobación en investigación de alcance general respecto de la citada mercantil, para diversos conceptos tributarios y periodos ordenándse así mismo por la Subdirectora General de la Inspección de los Tributos el 24 de mayo de 2019, la inclusión del obligado tributario en las actuaciones de Control de Obligaciones formales tributarias, constantándose que el mismo se encuentra dado de alta en sendo epígrafes, 'restaurantes de dos tenedores', con domicilio tributario en Herrerieta Kalea 2, BJ y 'otros cafés y bares', con domicilio tributario en Elkano Kalea 0013, constatándose en el mismo, la titularidad de los inmuebles y cargo ostentado por los mismo en dicha mercantil, y datos obrantes en el Registro Mercantil de relevancia.

Por lo que respecta a los indicios de la defraudación encontrados, se procede por la Administración actuante al análisis de las principales magnitudes económico tributarias del obligado tributario, realizándose una comparativa con los datos medios de los últimos tres años, de otros restaurantes de Gipuzkoa de perfil parecido, apreciándose por parte de la Administración divergencias de los datos declarados por el obligado tributario con los datos medios del sector, divergencias que pueden apuntar a una defraudación tributaria, adjuntándose cuadros sobre datos declarados por el contribuyente sobre el Impuesto sobre Sociedades, resultados de explotación-cifra de negocios, respecto de ratio de importes cobrados mediante tarjeta frente a cobros totales, cuotas declaradas en relación al Impuesto sobre el Valor añadido, constatándose en dicho informe que, 'Analizando los datos declarados en el Impuesto sobre el Valor añadido, se han ingresado cuotas de IVA por un importe total de 2.064,31 euros en el conjunto de los 4 ejercicios, cantidad notablemente inferior al declarado por restaurantes del mismo segmento/perfil', así como que, 'Los principales clientes del obligado tributario son particulares. Por ejemplo, en 2017, en su declaración resumen anual de IVA (modelo 390), el obligado tributario EL REY DEL RODABALLO SL, declaró unas base imponibles y cuotas devengadas que sumadas ascienden a un total de 1.979.940,22 euros. Sin embargo, las cantidades declaradas en la declaración anual de operaciones con tercesa personas (modelo 347) solo ascienden a 111.668,63 euros. Esta diferencia se deba a que en el modelo 347 solo se declaran las ventas efectuadas a un mismo cliente cuyo importe anual supere los 3.005,06 euros, importe que difícilmente alcanza la venta de consumidores particulares que efectúa el obligado tributario a comprobar. El hecho de que la mayor parte de sus ventas se realicen a particulares que no declaran en el modelo 347 facilita la ocultación de parte de las mismas, puesto que la Administración Tributaria no dispone de la información facilitada de forma sistemática por terceros (clientes o proveedores) para poder contrastarla con la que declara EL REY DEL RODABALLO SL'.

En dicho informe así mismo se indican, las características de la actuación a desarrollar en el domicilio, consistentes en, examen de documentos, libros de contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes correspondencia con transcedencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a su actividad económica, así como la obtención de la copia de los mismos que se consideren necesarias, extendiéndose la autorización a las cajas fuertes, en el caso de que estas existieran, concluyéndose que dado que los libros y ficheros informáticos deben encontrarse en el domicilio respecto del cual se interesa la autorización judicial de entrada, que por Ley, tales documentos, deben ser examinados en esos lugares, que la información que pretende ser recabada solo directamente en dicho domicilio, actuando 'in situ', que ese modo de actuar para la finalidad perseguida se estima proporcionado, y que el conocimiento por parte del interesado del desarrollo de las actuaciones podría conllevar la destrucción y ocultación de las pruebas, se estima imprescindible acceder a la información disponible en el referido domicilio.

Por ello, se solicita la autorización para el acceso en el domicilio referido, así como a la documentación en papel o informatizada de la actividad económica realizada por el obligado tributario, sin limitaciones en cuanto el horario y con la posibilidad de ampliar las actuaciones si fuera necesario a lo largo del día siguiente, y para el copiado de ficheros informáticos, para el clonado de los ordenadores, para la autorización de herramientas de auditoria informática y para la potencial incautación de documentación probatoria. Así mismo se solicita autorización para acceder a los correos electrónicos y acceso al contenido de los discos duros que hayan sido clonados así como de otros dispositivos, documentos que se puedan encontrar durante el registro y que no puedan ser analizados en el momento'.

TERCERO.-Que, el primer motivo de la apelación alude a que los domicilios sobre los que se ha autorizado la entrada no son propiedad de la parte apelante. El domicilio recogido en el auto es, Herrerieta kalea, 2, planta 1ª de Getaria. Indica la parte que en el Registro Mercantil no constan propiedades a nombre de la empresa.

Este motivo impugnatorio carece de base fáctica suficiente ya que se trata del domicilio social y fiscal de la empresa, que es de titularidad de la Sra., Amanda (50% de la propiedad) quien tiene la condición de socia y administradora única de la empresa apelante y el otro 50% está a nombre de su hijo.

Por consiguiente, este motivo de la apelación no podrá prosperar.

CUARTO.-Que la parte apelante aduce, en segundo lugar, que la medida acordada es desproporcionada y se base sólo en sospechas.

La Sala considera correcta la doctrina general y jurisprudencia aplicable que recoge el auto apelado, y que se ha reproducido en el segundo fundamento jurídico de esta sentencia. Debemos analizar ahora si la medida de registro acordada es o no proporcionada y qué elementos hayan motivado que la Administración demandada solicitase la autorización que aquí se cuestiona.

En este sentido, la Administración alude a que la empresa apelante declara bajos resultados en comparación con magnitudes de otros obligados tributarios de perfil similar y, por ello, entiende que estos ratios son indiciarios de defraudación tributaria.

Añade que se estaban llevando actuaciones a nivel nacional dentro del sector de la restauración.

La primera cuestión que ha de subrayar la Sala se refiere a que no consta que exista un Plan específico de inspecciones al sector pues únicamente se alude a 'actuaciones a nivel nacional', pero no a qué respondan dichas actuaciones.

En segundo lugar, indicaremos que el dato que lleva a solicitar el registro de la actora, específicamente referido a la misma, no es otro que el dato de sus bajos resultados en relación con otros obligados tributarios de perfil similar. Sin más datos que el correspondiente a la 'ratio' de la empresa, la Sala no puede sino entender que se trata de un indicio notoriamente insuficiente para justificar el registro solicitado, y acordado, pues no son datos específicos de la empresa recurrente sino que se hace por pura comparación con otros negocios del ramo.

Se trata, por tanto, de indicios no suficientemente justificativos de la medida acordada.

Todo ello hará que la presente apelación sea estimada por la Sala.

QUINTO.-Que no procederá hacer imposición de las costas de esta instancia ( Art. 139, Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por 'El Rey del Rodaballo, S. L. U.', contra los autos números 252/19 y 259/19, dictados por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de San Sebastian en los autos Nº 348/2019, debemos:

1º/ Revocar los autos apelados.

2º/ Desestimar las medidas de entrada y registro solicitadas por la Administración demandada respecto de la apelante.

3º/ No hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0920 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 26 de noviembre de 2019.