Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 335/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 875/2019 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2018/0022005
Recurso de Apelación 875/2019
Recurrente: D./Dña. Adolfo
PROCURADOR D./Dña. MARIA CRUZ ORTIZ GUTIERREZ
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 335/2020
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN
D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFÁÑEZ GALLEGO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En Madrid a 11 de junio de 2020.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia de fecha 29 de abril de 2019, dictado en el Procedimiento
Abreviado 418/2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 03 de Madrid, en el que ha sido
parte apelante D. Adolfo , representado por la Procuradora Dña. MARÍA CRUZ ORTIZ GUTIÉRREZ, y apelada
LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la
ABOGACÍA DEL ESTADO, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dª. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la Sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.



SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día 10 de junio de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia 106/2019 de 29 de abril de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid, con el siguiente: ' F A L L O Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto contra Se impugna en éstos autos la resolución del Excmo. Sr Delegad del Gobierno en Madrid, de fecha 1 de junio de 2018, dictada en expediente n° NUM000 , por la que se deniega la tarjeta de residencia como familiar de nacional comunitario a D. Adolfo , con NIE NUM001 , nacional de Nigeria, nacido el NUM002 de 1976, en Ihiala (Nigeria), con pasaporte n° NUM003 , declarando la resolución impugnada ajustada a Derecho .' Se recurre en el pleito principal la resolución del Excmo. Sr Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 1 de junio de 2018, dictada en expediente n° NUM000 , por la que se deniega la tarjeta de residencia como familiar de nacional comunitario a D. Adolfo , con NIE NUM001 , nacional de Nigeria, nacido el NUM002 de 1976, en Ihiala (Nigeria), con pasaporte n° NUM003 .

Recaída sentencia desestimatoria en los términos anteriormente apuntados, a representación procesal de D.

Adolfo formula recurso de apelación por el que SOLICITA que se acuerde revocar la sentencia de fecha de fecha 29 de abril de 2019 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 03 de Madrid en el sentido de estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto, anulando la resolución por la que se deniega la tarjeta permanente de familiar de residente comunitario del recurrente Adolfo . Considera que concurre error en la apreciación de la prueba por parte del Juez 'a quo', e indebida aplicación de la legislación y jurisprudencia relativa al caso dado que una vez producido el silencio administrativo por el transcurso de tres meses, carecen de efecto las posteriores notificaciones en contra del silencio, todo ello con independencia de que el Abogado del Estado defienda que, pese al silencio positivo, debe entenderse que existen causas de nulidad 7 de la renovación de la tarjeta de residencia de familiar comunitario.

La Abogacía del Estado, por su parte, solicita que se tenga por formulada la oposición al recurso de apelación y que se desestime el recurso de la parte contraria, confirmando la sentencia recurrida por cuanto considera que en ningún caso, resultaría aplicable el instituto del silencio positivo a la solicitud presentada por el interesado

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( Sentencia de 15 de noviembre de 1999).

En la resolución de instancia se recogen en el Fundamento de Derecho cuarto los motivos por los que se deniega la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE en los siguientes términos: ' En el caso de autos el demandante se hallaba casado con Dª Clara , con DNI nº NUM004 , pero se divorció de la misma como se desprende de la escritura de poder especial autorizada el día 9 de diciembre de 2017 por el notario de Málaga D. José Membrado Martínez, bajo el número 2.579 de su protocolo (folios 20 y siguientes del expediente), y asimismo consta dicha condición en la escritura de poder general para pleitos aportada a los folios 13 y siguientes de los autos, y al folio 31 del expediente figura empadronado solo el demandante en Móstoles (Madrid). Por tanto, el demandante no reunía el requisito esencial de ser cónyuge de ciudadana española, y por tanto el silencio positivo no puede operar. En consecuencia, procede la desestimación de la demanda.' El recurso de apelación se fundamenta en la errónea interpretación de la doctrina del silencio administrativo que, se dice, en el presente caso, es positivo.



TERCERO.- En el supuesto de autos, no se cuestionan las fechas a los efectos del cómputo de los pertinentes plazos, pues el recurso de apelación se circunscribe a la indebida aplicación de la legislación y jurisprudencia relativa al caso.

En lo que hace al plazo máximo para la resolución de expedientes, ha de estarse a la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, a la que se remite expresamente la Disposición Adicional Decimotercera del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000.

Según la precitada Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica 4/2000: '1. El plazo general máximo para notificar las resoluciones de las solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados a tenor de lo previsto en esta Ley será de tres meses, contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas; ello, sin perjuicio del plazo máximo de 15 días naturales establecido por la normativa comunitaria en relación con procedimientos de solicitud de visado de tránsito o estancia (así como de las excepciones previstas en la misma para su posible ampliación). Transcurrido el plazo para notificar las resoluciones de las solicitudes, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, éstas podrán entenderse desestimadas.

2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas.

3. Las solicitudes de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo se resolverán y notificarán por la administración autonómica o estatal competente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la solicitud ha sido concedida.' Por tanto, a tenor del apartado 1 del precepto legal transcrito, el silencio administrativo en los expedientes de los que trata será, con carácter general, negativo, salvo en los casos que, detalladamente y de modo enumerativo, recoge en su apartado 2, esto es, para las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, de renovación de la autorización de trabajo y de autorización de residencia de larga duración.

Así las cosas, y contrariamente a lo indicado en la Sentencia recurrida y en el recurso de apelación, es evidente que el caso de autos no es subsumible en los supuestos taxativamente enumerados para la aplicación de los efectos positivos del silencio administrativo.

En idéntico sentido nos hemos pronunciado, entre otras, en nuestra Sentencia 694/2015, de 19 de octubre (recurso de apelación 165/2015).

Ahora bien, pese a que en el recurso de apelación el único motivo invocado se refiere a la estimación de la solicitud por silencio positivo, motivo que ha sido desestimado por los razonamientos contenidos en este fundamento, lo cierto es que la sentencia de instancia considera que el silencio positivo no puede operar no por tales razonamientos, sino por el hecho de que el actor estaba casado con Dª Clara pero se divorció de ella.

Nada se razona en la sentencia de isntancia sobre el motivo por el que se deniega en la resolución recurrida la autorización solicitada, cual es la insuficiencia de acreditación de medios económicos del solicitante.

Pues bien, respecto del divorcio del actor de la ciudadana de la UE, debe indicarse que en el caso de autos, el interesado obtuvo en su día la tarjeta de familiar de ciudadano comunitario por razón de su matrimonio con ciudadana española, celebrado el 10 de noviembre de 2012. Consta en la actuaciones, y así se reconoce en la sentencia de instancia, que el divorcio tuvo lugar el 9 de diciembre de 2017 y, por tanto, se cumplen los requisitos legalmente previstos para conservar el derecho de residencia pues, en lo que hace al mantenimiento a título personal del derecho de residencia del cónyuge, en caso de divorcio, ha de estarse al artículo 9 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Según previene dicho artículo, en lo que aquí interesa, ' 4. En el caso de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o cancelación de la inscripción como pareja registrada, de un nacional de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, con un nacional de un Estado que no lo sea, éste tendrá obligación de comunicar dicha circunstancia a las autoridades competentes. Para conservar el derecho de residencia, deberá acreditarse uno de los siguientes supuestos: a) Duración de al menos tres años del matrimonio o situación de pareja registrada, hasta el inicio del procedimiento judicial de nulidad del matrimonio, divorcio o de la cancelación de la inscripción como pareja registrada, de los cuales deberá acreditarse que al menos uno de los años ha transcurrido en España.' Deben, por tanto, estimarse las alegaciones que en contra de lo razonado en la sentencia recurrida sobre este particular, realiza el apelante.

En cuanto a la suficiencia de medios económicos, la resolución administrativa fundamenta la denegación en el incumplimiento de los requisitos estipulados en el artículo 7 del Real Decreto 240/20007 así como en el artículo 3 de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007. En concreto, dicho artículo 7, a los efectos que aquí nos ocupan, previene '1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si: b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España.' Llegados a este punto es menester recalcar que se solicita una tarjeta de residencia permanente, que viene regulada en el artículo 10 del Real Decreto 240/2007, según el cual: '1. Son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años. Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente real decreto.' En consecuencia, no es de aplicación el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 habida cuenta que está incluido en el Capítulo III de dicha norma legal, lo que impide que pueda exigirse la justificación de los medios económicos.

En definitiva, el presente recurso de apelación ha de ser estimado, con revocación de la Sentencia de instancia.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, en atención al sentido estimatorio del fallo, no ha lugar a pronunciamiento impositivo de las costas causadas en ambas instancias.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia 106/2019 de 29 de abril de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid, en el marco del Procedimiento Abreviado 418/2018, QUE REVOCAMOS CONFORME A LOS FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN.



SEGUNDO.- NO EFECTUAMOS pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0875-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0875-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.