Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 336/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 78/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 336/19
ILMO. SR. PRESIDENTE EN FUNCIONES
D. JOSÉ IGNACIO LÓPEZ CÁRCAMO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª ESTHER CASTANEDO GARCÍA
D. JUAN PIQUERAS VALLS
En Santander, a 5 de noviembre del 2019.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el presente
Recurso de Apelaciónnúmero78/2019, interpuesto por Dª Diana , representada por el Procurador D. MIGUEL
ANGEL BOLADO GARMILLA y defendida por la Letrada Dª PALOMA REVENGA NIETO, contra la Sentencia
dictada con fecha 13 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Tres de Santander,
en el PA 214/2018, siendo parte apelada Dª Encarna y Dª Isabel , representadas por la Procuradora Dª
BEGOÑA PEÑA REVILLA y defendidas por el Letrado D. IGNACIO MARTÍNEZ SABATER, y el GOBIERNO DE
CANTABRIA, representado y defendido por el Letrado de sus SERVICIOS JURÍDICOS.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora en el proceso de primera instancia (PA 214/2018 seguido ante el JCA nº 3) ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 13 de febrero de 2019, que puso fin a aquél.



SEGUNDO.- Se ha seguido el procedimiento correspondiente y ha sido ponente D. José Ignacio López Cárcamo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la lista definitiva de aspirantes que superaron las prueba selectivas para el ingreso por oposición en el Cuerpo de Diplomados y Técnicos Medios, espacialidad Diplomados en Trabajo Social, la cual fue confirmada en alzada. Más en concreto, la acción se dirigía contra la ausencia de la recurrente en dicha lista, debida a que el tribunal calificador decidió que no había superado la única de las pruebas que, al participar por el turno de promoción interna, tenía que afrontar, según la base 7.1.e) de la convocatoria; a saber: el segundo de los ejercicios de la oposición general, regulado en la base 7.2.3, que consistió en resolver por escrito dos supuestos prácticos y que se valoraba con un máximo de diez puntos.

En síntesis, esto fue lo que en la demanda se alegó: Falta de motivación de la resolución del tribunal, así como la ausencia de información temporánea del criterio que aquél adoptó antes de iniciarse el ejercicio, consistente en repartir la puntuación máxima del ejercicio entre los dos supuestos prácticos, dando a uno un máximo de seis puntos y al otro un máximo de cuatro, reparto que no contemplaban las bases. (Se expresaron otros motivos, pero no interesan a nuestros efectos, dado que no se refiere a los mismos el recurso de apelación).

La demandante formuló junto la pretensión anulatoria del acto impugnado, dos pretensiones de reconocimiento de situación jurídica individualizada: con carácter principal que se declarara que había superado la prueba selectiva y, subsidiariamente, que se anulase el segundo ejercicio y se retrotrayese el procedimiento 'hasta el desarrollo del mencionado ejercicio'. Pretensiones en las que insiste en la presente apelación.

La sentencia, tras recordar la doctrina jurisprudencial sobre el alcance del control judicial de las decisiones tomadas en el marco de la llamada discrecionalidad técnica (en el que se mueve la calificación por el órgano correspondiente de pruebas selectivas como la de referencia), así como la que se ha configurado acerca del alcance y contenido del requisito de motivación de tales calificaciones, concluye que la decisión impugnada está suficientemente motivada.

Igualmente considera que el reparto de puntuación entre los dos supuestos prácticos en que consistió el ejercicio no contradice las bases, pues se respetó el máximo de diez puntos establecido en las mismas y la repartición se fundó en la distinta dificultad técnica de cada supuesto.

En el recurso de apelación, la parte demandante critica jurídicamente dichos fundamentos de la sentencia, lo que hace que esta Sala deba examinar las cuestiones sobredichas, considerando los razonamientos de la sentencia y los de las partes apelante y apelada.



SEGUNDO.- El TS ha venido ocupándose, a lo largo de un dilatado espacio temporal, de la espinosa cuestión del alcance del control jurídico del ejercicio de la denominada discrecionalidad técnica, una de cuyas manifestaciones más prolíficas y controvertidas es la valoración y calificación de las pruebas de acceso al empleo público y de las relativas al desarrollo profesional dentro del mismo (materia a la que pertenece este caso). En este ámbito el TS ha construido una jurisprudencia sólida, rica y precisa, de la que, a continuación, resumimos, según los hemos entendido, los aspectos que han de enmarcar el análisis y juicio del caso que non ocupa: La especialización y consiguiente solvencia técnica, unida a la objetividad que cabe presumir (salvo prueba en contrario), de los órganos competentes para valorar y calificar las pruebas de un procedimiento selectivo como el que nos ocupa, hacen que se les reconozca a aquéllos un margen de apreciación (discrecionalidad técnica) en su función de valoración y calificación. Este reconocimiento y la evidencia de que el órgano judicial no puede convertirse en órgano calificador de las pruebas selectivas (cosa distinta es que, en determinados casos, excepcionalmente, pueda, no solo anular, sino también revisar la calificación del tribunal del proceso selectivo), delimitan el control judicial de las calificaciones de las pruebas de modo que hacen del mismo un control externo, en el sentido de centrado en los elementos reglados (procedimiento, competencia, etc), en el respeto a los derechos fundamentales implicados (predominantemente el de igualdad y sus guardianes: mérito y capacidad - arts. 103.3 de la CE y 55.1 del RDleg 5/2015-) y en la motivación de la decisión, requisito este último que es clave en el control jurídico de la discrecionalidad técnica, pues posibilita la verificación de que la valoración del tribunal del proceso selectivo se mueve en el ámbito legítimo de la discrecionalidad, es decir, que es fruto de razones jurídicamente aceptables en cuanto tienen su fuente en los principios de mérito y capacidad y las concreciones que de estos hagan las bases del proceso selectivo.

En cuanto a la motivación, la jurisprudencia nos enseña que no es suficiente con la puntuación de los ejercicios.

Si bien se mira se puede ver que la puntuación, más que motivación de la valoración, es simple expresión numérica de la misma, que, como tal, no da información sobre el proceso valorativo y sus motivos sino exclusivamente sobre su resultado.

La jurisprudencia descubre en el requisito de motivación tres exigencias: la de expresar el material sobre el que va a versar el juicio técnico, la de consignar los criterios de valoración que se van a aplicar, y la de razonar la proyección de dichos criterios a cada ejercicio, es decir, manifestar los razonamientos que, partiendo de aquellos criterios, conducen a la individualizada puntuación de las pruebas.

Este control judicial, sin embargo, solo en casos muy caracterizados puede concluir en una revisión propiamente dicha de la calificación, esto es, en una modificación de la puntuación. Es esto un acceso al núcleo definidor de la discrecionalidad técnica; es, por ende, excepcional y únicamente puede producirse cuando se pueda verificar el error técnico patente del tribunal calificador y de esta verificación surja de forma notoria un único resultado calificador admisible. A tal efecto, la jurisprudencia exige una prueba pericial que precise los aspectos en los que se manifiesta el desacierto técnico y que justifique que, en el ámbito técnico-científico en el que las pruebas se muevan, la calificación efectuada se presenta como un error notorio.



TERCERO.- Analizaremos a la luz de la jurisprudencia resumida, el análisis del caso.

Ningún defecto se ha acreditado por la parte actora relativo al material sobre el que ha proyectado la valoración.

Hay que aclarar que este aspecto de la motivación no se refiere a las fuentes (doctrinales, legales, etc) consultadas o tenidas en cuenta para la personal valoración de cada miembro del Tribunal, sino al objeto de la valoración, de tal manera que no haya dudas sobre la actuación de los aspirantes que el tribunal ha valorado.

La motivación de la puntuación de un ejercicio en un proceso administrativo selectivo en el ámbito del empleo público, exige la predeterminación de los criterios de valoración. En esta tarea, la Administración convocante y/ o el órgano valorador tienen un amplio margen, si bien el mismo queda delimitado por los principios de mérito y capacidad puestos en relación con el fin del procedimiento: se trata de verificar la capacitación precisa para el desempeño de los puestos que se pretende cubrir o para pertenecer al cuerpo o categoría que se busca integrar.

Veamos si tal exigencia se ha cumplido en este caso: Lo primero que hay que señalar es que en el apartado 5 de la base 7.2.3 se establece un criterio de valoración: 'En la calificación de este ejercicio se valorará la preparación y correcta aplicación de los conocimientos teóricos del aspirante a la resolución de los problemas prácticos planteados'.

Es, ciertamente, un criterio amplio, que, por otro lado, se impone con obviedad por ser consustancial a todo ejercicio práctico, dado que este tipo de pruebas buscan verificar la capacidad de los examinandos para utilizar los conocimientos teóricos que el temario propone, en la resolución de casos que la realidad del desarrollo del puesto o la función de que se trate puede plantear. En este sentido, los llamados exámenes o ejercicios prácticos son un complemento de los exámenes teóricos; ambos buscan comprobar la capacidad y preparación de los aspirantes: los últimos se centren en la adquisición de los conocimientos de las materias relevantes, la cuales se concretan en el temario, y los primeros atienden a la capacidad de manejar esos conocimientos, desvelando su vertiente utilitarista, para la resolución de casos concretos.

Pero, aunque amplio, no deja de ser un parámetro seguro que contribuye a la verificabilidad del ajuste a Derecho de la decisión calificadora del órgano competente y, por ende, integra el elemento sobredicho de la motivación: la predeterminación del criterio de calificación.

Se puede dar mayor concreción en la predeterminación de los criterios de valoración; pero, dado el objetivo de los ejercicios prácticos, la referencia a la utilización de los conocimientos del temario en la resolución de casos concretos es suficiente para lograr el fin de la motivación, pues ofrece una referencia clara y segura con la que analizar la siguiente exigencia de la motivación: la proyección razonada de los criterios generales a la valoración individualizada de los ejercicios de los examinandos.

Este es el análisis que hace la Sala de esta última exigencia: En los exámenes prácticos tipo el que nos ocupa, no es posible (o, mejor, no es útil para la consecución del fin perseguido) la elaboración de modelos de solución correcta, al estilo de los que se suelen manejar en la corrección de los exámenes tipo test. En efecto, la valoración de dichos exámenes está íntimamente relacionada con el discurso lógico que lleva a cada alumno a dar su solución al caso práctico propuesto, en aplicación de los conocimientos que ha debido adquirir en el estudio del temario. Es ese proceso lógico el que da valor al ejercicio, en cuanto es expresivo de la preparación del candidato para desempeñar el puesto ofertado; lo es más, incluso, que la solución del caso en sí misma, pues no se trata tanto de llegar a una conclusión acertada (en ocasiones no hay una única solución posible) como de razonar con lógica y buen manejo de los conocimientos teóricos la solución que se alcance.

En el caso presente, el tribunal calificador dio explicaciones a la demandante en el trámite de revisión individualizada de su examen y, posteriormente, el mismo tribunal completó dichas explicaciones en el informe escrito que elaboró tras el recurso de alzada formulado por la demandante; informe en el que, en gran medida, funda la juzgadora de instancia el rechazo al alegato de falta de motivación desarrollado en la demanda.

Según hemos entendido, la apelante viene a sostener que ese informe no tiene virtualidad como motivación porque se elaboró después de emitida la calificación definitiva Esta es la refutación de dicho alegato que hace la Sala: La motivación es la exteriorización de las razones de un acto, de su fundamento. La justificación es cosa distinta, es ajuste al Derecho de la motivación, de las razones exteriorizadas y, por ende, de la decisión que sustentan. La motivación persigue la justificación, pero no se identifica con ella. La motivación posibilita la verificación del referido ajuste a Derecho (desde esta perspectiva, la motivación que justifica es la que expresa motivos admisibles en Derecho y con virtualidad sustentadora de su validez jurídica), así como la defensa del interesado.

La ausencia de justificación del acto, entendida como lo hemos hecho (disconformidad del acto con el Derecho) conlleva siempre su invalidez. Las carencias de motivación, en cambio, no producen ese efecto radical en todo caso: hay que estar a las circunstancias concurrentes (entre ellas, muy relevantemente, a la naturaleza y características singulares del acto de que se trate, pues pueden tener incidencia matizadora de las exigencias de motivación) y ver en qué medida las mismas denotan que se ha realizado el fin de la motivación (defensa del interesado y control judicial de la fundamentación en Derecho del acto).

Siendo la motivación expresión de los motivos del acto, la regla general es que se contenga en el mismo acto o se infiera de informes evacuados en el curso del procedimiento administrativo en el que aquél se ha preparado.

No obstante, cabe tener en cuenta como motivación los razonamientos que se expongan en la resolución de los recursos administrativos, siempre que complementen la motivación ofrecida en el acto impugnado o derivada del procedimiento documentado en el expediente; y ello porque ese complemento puede ser conocido por el interesado antes de interponer el recurso contencioso-administrativo y puede afrontar con el su defensa ante el órgano judicial, amén de ofrecer a éste elementos para ejercer su función de control jurídico.

El caso que nos ocupa es manifestación de un tipo de actos administrativos en los que cabe alguna matización a las exigencias, digamos ordinarias, de motivación. Veamos: Los criterios generales de valoración de los exámenes o pruebas deben establecerse de antemano y darse a conocer a los aspirantes, en virtud del principio de transparencia y publicidad (en este caso, ya hemos visto que se hizo en las bases y su publicación); pero la proyección razonada e individualidad de dichos criterios que se refleja cuantitativamente en la puntuación, bien puede motivarse en el trámite de revisión individualizada de los exámenes.

Así se hizo en este caso; y, como hemos dicho, las explicaciones dadas por el tribunal del procedimiento selectivo fueron completadas en informe emitido por el mismo previamente a la resolución del recurso de alzada; informe que puede perfectamente considerarse motivación de la calificación impugnada, pues es emitido por el tribunal calificador, complementa las explicaciones ya dadas por el mismo en el trámite de revisión del examen, permite al interesado conocer los motivos conducentes a la calificación de su examen y al órgano judicial controlar si la misma ha rebasado o no los márgenes de la discrecionalidad técnica.

Para bien entender lo que venimos argumentando, conviene diferenciar claramente el caso presente de otros en los que sí se daría una jurídicamente inaceptable motivación 'ex post acto'. Son los casos en que la Administración, finalizada la vía administrativa y una vez dentro del proceso contencioso-administrativo, construye, a medio de informes nuevos, una especie de motivación 'ad hoc' elaborada con conocimiento de la estrategia defensiva del interesado descubierta en su demanda, operación que desvirtúa el fin de la motivación con merma evidente de la defensa del interesado. No es el caso En definitiva, el acto impugnado está suficientemente motivado.



CUARTO.- El paso siguiente es verificar si la motivación alcanza a justificar en Derecho la calificación impugnada.

Este paso está delimitado, como ya hemos avanzado, por la doctrina de la discrecionalidad técnica, que, en casos tipo el que nos ocupa, detiene el control judicial en la comprobación de que la calificación dada por el tribunal del proceso selectivo no rebasa lo aceptable incurriendo en un error patente, en cuanto reconocido generalizadamente como tal en el ámbito técnico-científico de que se trate.

La jurisprudencia requiere, a tal efecto, una prueba pericial sólida; y vemos que la valoración que ha realizado la jueza de instancia sobre la practicada en el proceso concluye con su insuficiencia para acreditar el error del tribunal del procedimiento selectivo.

Es carga de la parte apelante justificar que la valoración probatoria expresada en la sentencia no es la que el Derecho exige; carga que no se cumple en este caso: la apelante no analiza la prueba pericial destacando los contenidos de la misma que manifiesten contradicción patente de la calificación impugnada con los criterios científico-técnicos aceptados por la generalidad de la comunidad científica afectada. Su recurso se centra en el incumplimiento de las exigencias de motivación, cuestión a la que ya hemos dado respuesta, pero no justifica que el tribunal del procedimiento selectivo haya cruzado el límite de la discrecionalidad técnica al valorar y puntuar el examen realizado por la apelante.



QUINTO.- La parte alega que no hubo información temporánea del criterio que el tribunal adoptó antes de iniciarse el ejercicio, consistente en repartir la puntuación máxima del mismo entre los dos supuestos prácticos planteados, dando a uno un máximo de seis puntos y al otro un máximo de cuatro. Según hemos entendido, sostiene que tal carencia vulnera los principios de publicidad y transparencia y que esa vulneración determina la invalidez de la calificación impugnada.

En el ámbito de los procesos selectivos para el empleo público, la publicidad y la transparencia garantizan la posibilidad de participación en las mismas condiciones a todos los que puedan estar interesados, amén de permitir el control del ejercicio de la discrecionalidad técnica; son, por ello, dichos principios adláteres del de igualdad. Dichos principios, proclamados expresamente en las letras a) y b) del art. 55.2 del RDLeg 5/2015, implican la publicidad por medios adecuados y eficaces de extremos como el lugar, fecha y hora de realización de las pruebas, así como de otros elementos esenciales del desarrollo del proceso selectivo: temarios, pruebas a realizar, criterios generales de valoración, puntuación máxima de cada una y la mínima exigida para superarlas y, en general, todos aquellos que garanticen la participación en condiciones de igualdad y delimiten la discrecionalidad técnica. Pero la exigencia de publicidad no alcanza, como condición de validez, a todos los extremos imaginables del desenvolvimiento de los ejercicios: no llega a los que no sean esenciales, por no contribuir relevantemente a la definición de las pruebas en aspectos con virtualidad garantizadora de la participación en condiciones de igualdad de los aspirantes, que encaucen la discrecionalidad técnica.

La cuestión, entonces, es si el reparto de los diez puntos asignados en las bases al ejercicio práctico entre los dos supuestos en que este consistió es, o no, un factor con relevancia suficiente para ser objeto de publicidad antes de la celebración del examen.

Como se señala en la sentencia apelada, el referido reparto de puntos se justifica en la diferente dificultad de los supuestos prácticos propuestos; pero hay que parar mientes en que, como bien reflexiona el TS en su sentencia 388/2016, 'no se trata de negar la posibilidad de que un Tribunal Calificador de un proceso selectivo pueda establecer criterios de corrección dando prevalencia a unas preguntas sobre otras en la valoración de las mismas, debidamente justificadas, sino que esa preferencia ha de constar a los opositores antes de la realización de la prueba, de tal suerte que estos puedan decidir la prioridad en su contestación, adaptando las respuestas a la relevancia de las cuestiones planteadas'.

También es cierto, como igualmente advierte la sentencia apelada, que no se modificó la puntuación máxima que las bases daban al ejercicio (diez puntos) ni la que fijaban como mínima para aprobarlo (cinco puntos); pero el reparto (seis y cuatro puntos) entre cada uno de los supuestos prácticos en que el ejercicio consistió es un elemento nuevo, no previsto en las bases, que contribuye a la definición de los criterios objetivos para la corrección del ejercicio. Su establecimiento es algo que puede hacer el órgano de calificación, en cuanto concreción o complemento de las determinaciones de las bases, pero esa decisión no puede escaparse del ámbito de los principios de publicidad y transparencia.

La citada STS, que se pronuncia sobre un caso similar al que nos ocupa (atribución de distinta puntuación a las preguntas enunciadas en un caso práctico) así lo entiende. Parte, con apoyo es sentencias precedentes, de que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal Calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica; y concluye con referencia al caso concreto: 'En consecuencia, de conformidad con esta jurisprudencia el Tribunal Calificador al valorar de distinta forma las respuestas a las cuestiones del caso práctico, sin previamente notificar estos criterios a los opositores, produjo una irregularidad procedimental que causó la indefensión del recurrente que no pudo adecuar la contestación del examen a las distintas valoraciones de las preguntas' (el subrayado es nuestro).

Estamos, entonces, ante una irregularidad procedimental relevante. Hacemos un paréntesis aquí para decir que, aunque en el acta nº 9 de las reuniones del órgano calificador, se recoge la decisión de reparto de puntos sobredicha, no consta que se diera noticia de la misma por medio efectivo, es decir, hábil para llegar a conocimiento cabal de los interesados con anterioridad al comienzo del examen. Tal constancia, obvio es, la tiene que traer al proceso la Administración demandada y no lo ha hecho en modo alguno: en el acta nº 9 se recoge la decisión pero no su publicitación, ni se ha aportado documento alguno que pruebe que se hizo, ni siquiera testimonio al respecto; en la vista del proceso de instancia el letrado de la codemandada manifestó que ésta le había referido que antes del comienzo del examen se informó del reparto de puntos entre los dos casos prácticos; pero esta manifestación no tiene valor como medio de prueba, pues no es testimonio directo ni se han acreditado circunstancias que permitan dar valor de prueba testifical a un testimonio por referencia.

Veamos ahora qué consecuencia jurídica comporta tal irregularidad. Fijémonos de nuevo en la STS citada: Según hemos entendido, en dicha sentencia el TS anuda a la omisión de publicidad de los criterios de corrección, el efecto de tenerlos por no puestos. Y, proyectando tal efecto general sobre el caso concreto que analizó en la sentencia citada (falta de información sobre el reparto de puntos entre las diferentes cuestiones plantadas en el ejercicio), concluye el TS que 'ha de presumirse que las respuestas tienen que tener la misma valoración'.

En la sentencia citada, el TS pasa de la determinación de esa presunción, a la anulación del acto impugnado y al reconocimiento de la situación jurídica individualizada consistente en dar al ejercicio la calificación que la parte actora pretendió en el proceso de instancia y tenerla por aprobada. Pero la Sala entiende que es ésta una determinación del TS que queda fuera de la virtualidad de doctrina general que ostentan las tesis que venimos citando y que está Sala acoge como fundamentos de esta nuestra sentencia; es decir, entendemos que este reconocimiento de situación jurídico-individualiza que hizo el TS no es efecto general del tipo de irregularidad procedimental que nos ocupa (la ausencia de publicidad de la decisión del reparto de puntos entre las distintas cuestiones o supuestos de un examen práctico), pudiendo verse como consecuencia de la singularidad del caso que el TS juzgó en la sentencia citada.

Así lo entendemos, porque lo que en esencia significa la doctrina jurisprudencial de la discrecionalidad técnica (que, no conviene olvidarlo, encuentra firme asidero en el art. 71.2 de la LJCA) es que el control judicial no puede conllevar la sustitución del órgano administrativo, en lo que hace a su función de valoración y calificación de los exámenes; y, por ello, la determinación en la sentencia de una puntuación concreta o la declaración de superación de examen por la parte demandante (que es resultado del ejercicio de esa función de valoración y calificación, que constituye el llamado núcleo duro de la discrecionalidad) no puede derivar automáticamente de la apreciación de defectos del procedimiento administrativo selectivo, sino que sólo puede ser producto de una fenómeno que se ha venido en llamar reducción a cero de la discrecionalidad y que se produce cuando la detección y delimitación de los defectos jurídicos del procedimiento selectivo permiten descubrir que su corrección o, mejor, su eliminación conduce a una sola solución justa: a una solo calificación posible. Y tal desaparición de la discrecionalidad únicamente pude apreciarse en el análisis específico de las circunstancias de cada caso.

En el que nos ocupa no se ha acreditado circunstancia alguna que permita concluir que, en la hipótesis de que se hubiera informado antes de la realización del examen que un supuesto se iba a calificar con un máximo de seis puntos y el otro con un máximo de cuatro, o considerando que la igual puntuación para cada uno, el resultado necesario, imperativo, sería el aprobado de la demandante, con exclusión, por ende, de todo margen de valoración técnica. Y, consecuentemente, no cabe calificar en esta sentencia el examen de la demandante con una determinada puntuación ni tenerla por aprobada.

Ahora bien, la carencia de publicidad que hemos apreciado no puede quedar sin efecto jurídico alguno, so pena de negarle cualquier incidencia en el juicio de validez jurídica del acto. Esa carencia lesiona los principios de publicidad y transparencia porque se refiere a un factor atiente a los criterios de calificación del examen; y por ello, provoca la invalidez del acto impugnado. Pero esa invalidez no alcanza a todo el procedimiento selectivo ni a todos los aspectos del desarrollo del examen de referencia. El principio de proporcionalidad (transversal a toda manifestación del mundo del Derecho) ha de inspirar la determinación de las consecuencias de la invalidez de los actos administrativos; y, en el caso presente, fundamenta la tesis de que ha de conservare lo hecho en el procedimiento selectivo cuya eliminación no sea imprescindible para reparar el perjuicio que la sobredicha irregularidad causo al derecho o legítimo interés de la demandante, o devenga desproporcionada considerando otros intereses en juego.

En este marco, hay que tener en cuenta que la falta de información que hemos apreciado no se refiere a la estructura, contenido ni forma de realización del examen, sino a un criterio de calificación muy concreto: la distribución de los puntos máximos que las bases asignan al ejercicio entre los dos supuestos prácticos en que consiste; y de ahí que no sea necesaria la repetición del examen para corregir el efecto lesivo de dicha omisión de información, resultando suficiente y proporcionada la solución que, hemos visto, adopta el TS en la sentencia citada: tener por no puesto el referido criterio de distribución de puntos.

La eliminación de tal criterio no implica, como hemos intentado justificar con los argumentos precedentes, ni la superación del examen por la demandante, ni su repetición; pero sí una nueva puntuación que no tenga en cuenta la distribución abstracta de puntos cuestionada.

Todo lo que antecede conduce a la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra en su sustitución que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo, anula el acto impugnado y condena a la Administración a volver a puntuar el ejercicio práctico de referencia sin tener en cuenta la distribución abstracta de puntos que el órgano calificador hizo entre los dos supuestos en que consistió aquél.



SEXTO.- No procede la imposición de las costas de esta apelación a la parte apelada, según se infiere 'a sensu contrario' del art. 139.2 de la LJCA.

No procede la imposición de las costas de la primera instancia, al estar ante una estimación parcial del recurso contencioso-administrativo.

Fallo

Estimamos el recurso presente recurso de apelación, revocamos de la sentencia de instancia y, en su sustitución, estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo, con anulación del acto impugnado y condena a la Administración a volver a puntuar el ejercicio práctico de referencia sin tener en cuenta la distribución abstracta de puntos que el órgano calificador hizo entre los dos supuestos en que consistió aquél.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.