Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 336/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 238/2017 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00336/2019
PONENTE: D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 238/17
Recurrente: Argimiro
Administración Demandada : MINISTERIO DE DEFENSA
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA núm 336 /19
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ, Pte.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª María Dolores Rivera Frade
A CORUÑA , veintiséis de junio de 2019
El recurso contencioso-administrativo que, con el número 238/17, pende de resolución ante esta Sala,
ha sido interpuesto por doña Ramona en su condición de tutora de don Argimiro , representada por el
Procurador don Domingo Rodríguez Siaba dirigida por el letrado Francisco Antonio Iglesias Gandarela, contra
resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa, de fecha 27 de abril de 2017, desestimatoria de
recurso de alzada planteado frente a otra de la Subdirección General del Instituto Social de las Fuerzas
Armadas (ISFAS), de 5 de diciembre de 2016, por la que se le deniega la pretendida pensión complementaria
de inutilidad para el servicio, siendo parte demandada Ministerio de Defensa representado y dirigido por el
Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en el escrito de contestación a la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- Doña Ramona , en su condición de tutora de don Argimiro interpone recurso contencioso administrativo contra resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa, de fecha 27 de abril de 2017, desestimatoria de recurso de alzada planteado frente a otra de la Subdirección General del Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS), de 5 de diciembre de 2016, por la que se le deniega la pretendida pensión complementaria de inutilidad para el servicio.

Don Argimiro , Guardia Civil, con destino en el Puesto de la Guardia Civil de Noia, perteneciente la 501 Comandancia de A Coruña, desde el año 1989 estaba sometido a tratamiento psiquiátrico, y presentaba dolencias cardíacas, osteoarticulares y digestivas que le obligaron a permanecer prolongados períodos de baja para el servicio.

Afirma que el 5 de febrero de 2001 solicitó ser reconocido por el Tribunal Médico Militar de la Zona Marítima del Cantábrico por entender que sus dolencias le imposibilitaban para el normal desarrollo de su actividad profesional y su desenvolvimiento personal.

En fecha 27 de enero de 2001, por Oficio del Servicio de Sanidad de la XV Zona, se acordó la retirada de las armas, tanto oficiales como particulares, a la vista de su enfermedad psíquica, al tiempo que se recomendó evaluación por el Servicio de Psicología de la Zona.

El 5 de febrero de 2001, el Servicio de Sanidad diagnostica: Ansiedad generaliza, con elementos de fobia social; trastorno inespecífico de la personalidad, presentando dificultades para organizar la información que parecen afectan a la memoria episódica, a la orientación espacial y la discurso lingüístico; se valora la probable presencia de un trastorno de personalidad inespecífico, constatándose principalmente rasgos de tipo esquizotípico (suspicacia paranoide, ansiedad social), más secundarios de tipo pasivo-agresivo, evitativo, dependiente y antisocial. Concluye diciendo que, en el sentido psíquico, el evaluado no reúne condiciones o aptitudes necesarias para prestar sus servicios como profesional de la Guardia Civil.

El 18 de mayo de 2001, el Tribunal Médico de la Zona Marítima del Cantábrico dictaminó la insuficiencia temporal de condiciones psicofísicas del actor por presentar hipertensión arterial esencial, insuficiencia aórtica leve e insuficiencia mitral moderada, trastorno de ansiedad leve secundaria a patología orgánica y lumboartrosis, por lo que se entendió que debía ser rebajado del servicio y proseguir tratamiento.

El 29 de junio de 2001, el Tribunal Médico declaró al actor útil y apto para el servicio con limitación para ocupar destinos que requieran realización de esfuerzos físicos o supongan estrés. Lesiones que pese a no estar estabiizadas, parecen de difícil reversibilidad.

El 29 de noviembre de 2001 el Tribunal Médico Central del Ejército del Aire declaró la demandante útil y apto con limitaciones para ocupar destinos que exijan ejercicios físicos violentos y situaciones de estrés o que impliquen situaciones autónomas o con responsabilidades relacionadas con el servicio de las armas. La incapacidad no es absoluta para toda profesión u oficio. Se establece un grado de discapacidad del 21%.

Desde entonces permaneció en situación casi permanente de baja médica para el servicio, hasta el año 2007 en que pasó a la situación administrativa de reserva, por razón de edad, por Orden del Ministerio de Defensa de 16 de febrero de ese año, pasando a retiro, por insuficiencia de condiciones psicofísicas, ajena a acto de servicio, por resolución de 20 de agosto de 2015, con efectos de 26 de septiembre de 2016, en atención al dictamen de la Junta Médico Pericial Ordinaria nº 61 de Ferrol, en el que se hacía constar que el interesado padecía una incapacidad permanente y absoluta para todo trabajo, con necesidad del concurso de otra personal, con un porcentaje de discapacidad global del 75%, por padecer hipertensión arterial con repercusión visceral (hipertrofia ventricular izquierda), demencia tipo enfermedad de Alzheimer, diabetes mellitus, hiperlipemia e hiperuricemia, meniscectomía rodilla izquierda y coxartrosis grado II-III izquierda.

En fecha 21 de noviembre de 2016, la representación actora solicitó prestación de pensión complementaria de inutilidad para el servicio, que fue desestimada por resolución de 5 de diciembre del mismo año, al apreciarse que el interesado había pasado a la situación de retiro desde la situación de reserva sin ocupar destino.

Frente dicha resolución la parte demandante promovió recurso de alzada, aduciendo que el proceso patológico por el que pasó a la situación de retiro comenzó cuando aún se encontraba en situación de servicio activo. Invoca a su favor sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 30 de septiembre de 2011 , que señala que el momento en que debe exigirse la ocupación de destino en la situación de reserva es aquel en el que se objetivan las causa de la inutilidad, que no es otro que el de la emisión del correspondiente dictamen médico determinante del pase a retiro. De hecho, afirma que el Tribunal Médico Central del Ejército del Aire, en fecha 29 de noviembre de 2001, ya apreció el inicio de las dolencias que el actor padece; y el 22 de junio de 2015 se incoó, a petición del interesado, expediente de determinación de insuficiencia de condiciones psicofísicas.

La Subdirección General de Prestaciones del ISFAS sostiene que en el momento de pasar a retiro, el actor se hallaba en situación de reserva sin ocupar destino, habiendo pasado a esta última situación por razón de edad, sin que conste que el cese en el destino obedeciese a la apertura de un expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, por lo que no reúne los requisitos reglamentariamente exigidos, al resultar irrelevante el dictamen aducido, de fecha 29 de noviembre de 2001, ya que tan solo recoge patologías hipertensiva y psiquiátrica que concluyeron con su declaración de útil y apto, con limitaciones, para el servicio. En base a ello, se desestimó el recurso de alzada promovido.



SEGUNDO .- El artículo 22 del Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las Fuerzas Armadas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2000, de 9 de junio, desarrollado por los artículos 76 y siguientes del Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas , aprobado por Real Decreto 1726(2007, de 21 de diciembre, establece en sus apartados 1, 3 y 6, lo que sigue: ' 1.- El personal militar profesional y de la Guardia Civil y los funcionarios civiles incluidos en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas que, como consecuencia de enfermedad o accidente, pasen a retiro o jubilación por inutilidad o incapacidad permanentes, tendrán derecho a pensión complementaria de inutilidad para el servicio cuando la enfermedad o lesión que motivó el retiro o jubilación les imposibilite de forma absoluta y permanente para todo trabajo, oficio o profesión, siempre que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado 6 de este artículo.

...

3.- Corresponde a los tribunales médicos militares u órganos médicos civiles competentes, según proceda, la calificación del grado inicial de incapacidad y la Instituto Social de las Fuerzas Armadas el reconocimiento y pago de la pensión de inutilidad para el servicio y de la prestación de gran invalidez.

...

6.- Solamente podrá causar pensión de inutilidad para el servicio y, en su caso, la prestación de gran invalidez quien, en el momento de la declaración del retiro o jubilación por inutilidad o incapacidad permanentes, se encuentre: ...

b) En la situación administrativa de reserva, siempre que ocupe destino asignado por el Ministerio de Defensa o el del Interior, según proceda, de acuerdo con las previsiones de la legislación reguladora del régimen del personal de las Fuerzas Armadas o del régimen del personal del Cuerpo de la Guardia Civil. En este caso, también se reconocerá el derecho de los interesados a las prestaciones incluidas en esta sección cuando con anterioridad a la declaración de retiro hubieran cesado en el destino que ocupaban en la situación de reserva, siempre que dicho cese se haya producido con ocasión del inicio de un expediente de insuficiencia psicofísica que dé lugar a la citada declaración.'... .

Siendo ello así, claramente se desprende el incumplimiento por el actor, en el caso enjuiciado, de los requisitos mencionados, toda vez que, el día 27 de septiembre de 2016, fecha de efectos de su pase a la situación de retiro, por insuficiencia de condiciones psicofísicas, no se hallaba en situación de servicio activo, de servicios especiales, de expectativa de destino o de reserva con destino. Su situación era la de reserva sin ocupar destino a la que había accedido, en el año 2007, por razón de edad.



TERCERO .- El artículo 77.1 del Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas , establece que el derecho a la pensión complementaria regulada en este capítulo nace en el momento en que se produce el pase a retiro o jubilación de los beneficiarios, tras ser declarada su inutilidad o incapacidad permanentes para el servicio, siempre que concurran los requisitos exigidos. En el presente caso, no habiéndose declarado el retiro o la jubilación por inutilidad o incapacidad permanentes para el servicio, hasta el 27 de septiembre de 2016, cuando el actor llevaba 9 años en situación de reserva sin ocupar destino, es obvio que no resulta acreedor a la pensión complementaria que pretende.

Lo contrario supondría retrotraer en el tiempo la eficacia de la declaración de inutilidad o incapacidad permanentes; retroacción que, tampoco podría venir justificada por el hecho de que las dolencias del demandante hubieren comenzado a manifestarse en época muy anterior, pues, conforme a la normativa transcrita, sólo a los órganos médicos competentes corresponde declara o reconocer la inutilidad o la incapacidad permanentes, estableciendo la fecha en que la misma se produce. A mayor abundamiento, de acogerse la pretensión actora, se incurriría en el absurdo de reconocer el derecho a la pensión complementaria de inutilidad con fecha anterior a la de la propia declaración de inutilidad, que no debemos olvidar es la que determina el nacimiento del derecho a su percepción.

Y tales asertos en modo alguno han quedado desvirtuados, ni por la sentencia del TSJ de Madrid ni por el dictamen del Tribunal Médico Central del Ejército del Aire, de fecha 29 de noviembre de 2001 , que invoca la parte actora, ni, tampoco, por el endeble resultado de la prueba testifical pericial del Neuropsiquiatra Dr.

Florencio quien, en sede judicial, se limitó a exponer que ya en el año 2007 el actor presentaba un deplorable estado psíquico, pudiendo definir esa época como la de inicio de su demencia.

Por las razones expuestas procede desestimar el recurso planteado.



CUARTO .- Al desestimarse el recurso procede imponer a la parte recurrente las costas procesales, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa ; en aplicación de lo dispuesto en el indicado precepto legal se limita la suma reclamar en concepto de gastos de defensa y representación de la parte demandada a la cantidad de 1.500 euros.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Ramona , en su condición de tutora de don Argimiro , contra resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa, de fecha 27 de abril de 2017, desestimatoria de recurso de alzada planteado frente a otra de la Subdirección General del Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS), de 5 de diciembre de 2016, por la que se le deniega la pretendida pensión complementaria de inutilidad para el servicio.

Imponer las costas procesales a la parte recurrente en los términos y con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento de Derecho Cuarto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0238-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.