Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 336/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 343/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000336/2019
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADAS,
DÑA. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO
DÑA. ANA IRURITA DÍEZ DE ULZURRUN
En Pamplona/Iruña, a 19 de diciembre de 2019.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por
los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente rollo de apelación nº 343/2019 formado para la
sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de junio del 2019, dictada
en los autos procedentes del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona/Iruña, Procedimiento
Ordinario 121/2018, seguido para la sustanciación del recurso contencioso-administrativo formulado contra
la resolución nº 749 de 13 de abril de 2018 del Tribunal Administrativo de Navarra, en expediente de recurso
de alzada 17-02576, desestimatoria del recurso interpuesto frente a los Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento
de Pitillas, de 25 de mayo de 2017, por los que se renovaban sendas autorizaciones provisionales para obras
de mantenimiento y cierre. Siendo partes: como apelante, AYUNTAMIENTO DE PITILLAS, representado por
la Procuradora Dña. ANA GURBINDO GORTARI y dirigido por el Letrado ALFREDO IRUJO ANDUEZA; y, como
apelado, Sergio , representado por la Procuradora Dña. Mª BELÉN GOÑI JIMÉNEZ y dirigido por el Letrado D.
JOSÉ MANUEL BAEZA CALLEJA, venimos en resolver en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 6 de junio de 2019 se dictó la Sentencia nº 138/2019 por el Juzgado Contencioso- Administrativo nº 2 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO, parcialmente, el recurso interpuesto por DON Sergio contra la Resolución nº 749, de 13 de abril de 2018 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NAVARRA, en expediente de recurso de alzada 17-02576, que se revoca parcialmente, declarando que el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Pitillas, de 25 de mayo de 2017 en tanto en cuanto amplía la autorización provisional concedida por Resolución 42/2016, de 21 de abril, de la Alcaldía (ratificada por Resolución del Pleno de 10 de agosto de 2016) no es conforme a derecho, por lo que se anula.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en la instancia.'

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada y al que se dio el trámite legalmente establecido.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 17 de diciembre de 2019.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JESÚS AZCONA LABIANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia apelada y de los motivos de la apelación y de la oposición a la apelación.- Se combate en este grado de apelación sentencia del Juzgado Contencioso nº 2 de Pamplona que estima en parte recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del TAN n° 749, de 13 de abril de 2018, desestimatoria del recurso de alzada formulado por el mismo recurrente contra los acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Pitillas de fecha 25 de mayo de 2017 por los que se renovaron las autorizaciones provisionales para los cierres de las parcelas de Construcciones Naolsa S.L. (parcela 3 del polígono 2 de Catastro) e Felicisimo (parcela 2 del polígono 2 de Catastro), colindante con la anterior.

La Sentencia dictada estima parcialmente el recurso y, concretamente lo hace, en lo que se refiere a la ampliación del plazo de la autorización provisional de cierre referida a la autorización concedida mediante la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Pitillas 42/2016, de 21 de abril, referida a la parcela 3 del polígono 2, de Construcciones Naolsa.

Por lo que se refiere a la ampliación del plazo de la autorización provisional de cierre de la parcela 2 del mismo polígono 2, de Felicisimo , desestima el recurso.

Se debe la estimación parcial del recurso Sentencia ahora a razones derivadas de lo que se considera como plazo para acordar la ampliación de la autorización provisional, conforme a lo señalado por el artículo 204.9.c) de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo (LFOTU), actual art. 207.9.c) de su Texto Refundido (TRLFOTU), en concreto de la aplicación del art. 204.9 según el cual 'los efectos de las autorizaciones provisionales se extinguirán... cuando transcurra un año desde su otorgamiento... si bien, cuando se trate de la revisión de un instrumento urbanístico el año podrá ampliarse a tres más'.

Debe tenerse en cuenta -sigue la Sentencia- que dicha ampliación 'debe producirse antes del vencimiento del plazo de que se trate' ( artículo 32.3 de la Ley 39/20 15, de 1 de octubre), planteándose entonces 'lanecesidad de determinar cuál ha de ser el dies a quo'.

A juicio de la Sentencia, ' no existe precepto legal alguno que imponga la necesidad de que tal tipo de autorización sea concedida por el Plenomunicipal' y, como quiera que entre la resolución de la Alcaldía 42/2016, de 21 de abril, publicada en el BON de 24 de mayo de 2016, en la que se concedió la autorización provisional, y el posterior acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 25 de mayo de 2017, ya había transcurrido más de un año, la anterior autorización, publicada el 24 de mayo de 2016, 'ya se encontraba extinguida por el transcurso de más de un año desde la publicación' anterior, lo que determina que dicha ampliación 'se tomara fuera de plazo'.

Se basa la apelación del Ayuntamiento (la actuación demandante dirigida a demolición de cierre, a resultas de desfase realidad y planeamiento, que está en fase de solución y con relación a cuya actuación han recaído autorizaciones provisionales al amparo de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo y resoluciones del Tribunal Administrativo de Navarra que suspendían la ejecución de la anulación de la licencia en su día concedida) en lo siguiente. El planteamiento de la juez a quo para determinar el dies a quo es erróneo al afirmar que no existe precepto legal alguno que imponga la necesidad de que tal tipo de autorización sea concedida por el Pleno Municipal, razón por la que entiende que como tal dies a quo se debe considerar la fecha de publicación de la resolución de alcaldía de 21 abril de 2016, a saber, el 24 mayo 2016, pues de la previsión contenida en el art. 204. apartado 6 de la LFOTU, (se propicia el mantenimiento provisional de construcciones ilegales en vías de legalización a través de la aprobación de los correspondientes instrumentos urbanísticos, en este caso, la revisión Plan General y aprobación nuevo planeamiento) se colige que el órgano competente para el otorgamiento de las autorizaciones provisionales es el competente para aprobar inicialmente el instrumento (de planeamiento) o su modificación o su revisión, y siendo que en este caso nos encontramos ante la revisión del Plan General, conforme art. 22.2.c Ley de Bases Régimen Local, el órgano competente para su aprobación inicial es el Pleno de la corporación, por lo que a éste le compete el otorgamiento de la autorización provisional, de ahí que el dies a quo no es el 24 de mayo de 2016 como dice la juez a quo, sino el 10 de agosto de 2016 (tal y como decía el TAN) fecha en que el pleno concede la autorización provisional de cierre.

Y puesto que cuando se decreta la ampliación por acuerdo de Pleno de 25 de mayo 2017, la primera de las autorizaciones, no está extinguida, y ello sin perjuicio además de que el Ayuntamiento pueda adoptar nuevas autorizaciones provisionales si se siguen dando los requisitos necesarios. Por otro lado, no estamos en el supuesto contemplado con carácter general en el art. 32 LPA que cita la juez a quo pues el apartado 9 del art.

204 LFOTU contiene la ampliación del plazo de la autorización provisional de una manera específica.

Se añaden consideraciones sobre la medida de demolición como última ratio, e interpretación restrictiva conforme a la regla de la proporcionalidad, jurisprudencia y la propia Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.

Se hacen varias consideraciones sobre el iter de la tramitación y elaboración del nuevo Plan General Municipal de Pitillas, así se dice 'delimitación como suelo residencial existente ámbito parcela 3 polígono 2',...'no se tiene prevista exclusión de la parcela 3 citada del Suelo Urbano consolidado ni la modificación de la naturaleza del mismo'.

Se opone a la apelación el demandante se alude a diversos antecedentes tanto administrativos como judiciales, que los hay, el apelado, viene manteniendo un largo contencioso con el Ayuntamiento, para defender la tesis de que el Ayuntamiento de Pitillas quiere eludir el cumplimiento de resoluciones judiciales, señalando que a pesar de haber devenido firme la sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 1 recurso contencioso- administrativo 17/2017 que declara nula la licencia del cierre realizado en la parcela 3, esta construcción ilegal se ve protegida durante un año por la autorización provisional adoptada en resolución de Alcaldía 42/2016 de 21 de abril que se publica en BON en fecha 24 mayo de 2016, por lo que dado que era para el plazo de un año, tal autorización se extingue en 24 mayo de 2017, y la convalidación de la resolución mencionada por el Pleno de 10 de agosto 2016, no fue publicado en el BON como debía haberse hecho para adquirir la efectividad del dies a quo que la Administración pretende. Aunque no procedía tal publicación porque al convalidar tal resolución se estaba otorgando eficacia retroactiva a la única publicación producida el 24 mayo 2016. Se viene a defender en definitiva en esta litis, la demora en la ejecución de anteriores sentencias firmes, lo que debía haberse articulado en el oportuno incidente en ejecución de sentencia, o ex art. 103 LJCA, nulidad actos con fin de eludir cumplimiento de sentencia.



SEGUNDO.- De los argumentos del TAN y de la normativa de aplicación. Eficacia de la convalidación. Indebida apreciación jurídica de la juez a quo.- Con carácter previo se ha de señalar a modo de antecedentes que la actuación demandante ha venido dirigida a la demolición de cierre de parcela, a resultas del desfase realidad y planeamiento, que está en fase de solución y con relación a cuya actuación, han venido recayendo autorizaciones provisionales al amparo de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo y resoluciones del Tribunal Administrativo de Navarra que suspendían la ejecución de la anulación de la licencia en su día concedida.

Pues bien; el TAN, cuya resolución anula parcialmente la juez a quo, dijo lo siguiente: 'Tal como ha expuesto el Ayuntamiento, los actos administrativos se presumen válidos y producen efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. Su eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior ( Artículo 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ).

Asimismo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 52 de la misma Ley , los actos de convalidación producen efectos desde su fecha, salvo que se dé alguno de los supuestos del artículo 39.3 para la retroactividad de los actos administrativos, que no es el caso.

Por lo tanto, debemos concluir que las autorizaciones provisionales empezaron a producir efectos a partir del acuerdo plenario por el que se convalidaron las mismas, es decir, el 10 de agosto de 2016, y habiéndose renovado las mismas por un plazo de tres años en el Pleno de 25 de mayo de 2017, es evidente que a dicha fecha todavía no se habían extinguido sus efectos por cuanto no había transcurrido el plazo de un año desde su convalidación para que se produjera su extinción.

Además de ello, debemos señalar al recurrente que, aunque dicha renovación se hubiera dictado con posterioridad al plazo de un año, y por tanto fuera anulable la misma, su estimación solo hubiera tenido efectos meramente declarativos, ya que nada impide al Ayuntamiento volver a conceder nuevas autorizaciones provisionales si se siguen dando los requisitos necesarios para su concesión.'

TERCERO.- Del cómputo del plazo para la extinción de las autorizaciones provisionales.- A la vista de todo lo actuado y de conformidad con la normativa de aplicación, se ha de estimar el recurso de apelación interpuesto.

En primer lugar, hay que puntualizar que el demandante no ha articulado, frente a la resolución municipal de ampliación (renovación) de la autorización provisional referida a cierre parcela, (y lo podía haber hecho, al anudar tal resolución a actuaciones judiciales firmes que dice se pretende incumplir), el oportuno incidente de ejecución de sentencia, inclusive el incidente del art. 103 de la LJCA. No lo ha hecho, como decimos, por lo que las afirmaciones sobre el ánimo municipal de demorar la ejecución de las sentencias firmes incluso de incumplirlas, no vienen al caso.

La cuestión a dilucidar en esta sede es la de si el planteamiento de la juez a quo para determinar el dies a quo para computar el plazo de un año a los efectos de entender extinguida la autorización provisional originaria, es o no correcto. Y, tal y como señaló en su día el TAN y defiende el Ayuntamiento de Pitillas, la respuesta es que no, no es correcto. Hay que poner en relación diversos preceptos, así la previsión contenida en el art. 204.

apartado 6 de la LFOTU, junto con art. 22.2.c LBRL, art. 39.3 y art. 52 ambos de la LPA. El examen conjunto de los citados preceptos viene a desmontar la afirmación de la juzgadora de que 'no existe precepto legal alguno que imponga la necesidad de que tal tipo de autorización sea concedida por el Pleno Municipal'.

El art. 204.6 de la LFOTU establece: 'No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, iniciado el procedimiento dirigido a la formación, modificación o revisión de los planes urbanísticos y demás instrumentos de planeamiento, y para impedir que se generen perjuicios irreparables al interés público o a los propietarios de edificaciones o actuaciones que, habiendo sido previamente declaradas ilegales y sobre las que hubiesen recaído órdenes de demolición administrativas o judiciales, puedan resultar conformes con la nueva ordenación que se está tramitando, el órgano competente para aprobar inicialmente el instrumento podrá otorgar, de oficio o a instancia de los interesados, autorizaciones provisionales que afecten a dichas edificaciones o actuaciones preexistentes, previa comprobación de su conformidad con la nueva ordenación en tramitación. Si el procedimiento se inicia a solicitud del interesado, transcurrido el plazo de tres meses sin haberse notificado resolución alguna, podrá entender desestimada su petición'.

El apartado 9.c) del mismo precepto dispone: 'Los efectos de las autorizaciones provisionales se extinguirán en cualquiera de los siguientes supuestos: a) Cuando las edificaciones o construcciones preexistentes obtengan una nueva licencia de obra o autorización del departamento competente en caso de tratarse de actuaciones en suelo no urbanizable que lo requieran.

b) Cuando las autorizaciones provisionales resulten contrarias a lo aprobado definitivamente en el instrumento de planeamiento.

c) Cuando transcurra un año desde su otorgamiento, en caso de modificaciones de planes urbanísticos. Cuando se trate de la revisión de un instrumento urbanístico el año podrá ampliarse a tres más.' Por tanto la Ley Foral explícitamente determina que el órgano competente para el otorgamiento de dichas autorizaciones es el competente para aprobar inicialmente el instrumento de modificación o revisión de que se trate y, siendo que en este caso nos encontramos ante la revisión Plan General, conforme al art. 22.2.c LBRL, el órgano competente para su aprobación inicial es el Pleno de la corporación, por lo que a éste le compete el otorgamiento de la autorización provisional, de ahí que el dies a quo no es el 24 de mayo de 2016 como dice la juez a quo, sino el 10 de agosto de 2016 (tal y como decía el TAN) fecha en que el pleno concede la autorización provisional de cierre. Y es que los actos administrativos se presumen válidos y producen efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa, y su eficacia quedara demorada cuando así lo exija el contenido del acto a su aprobación superior, ex art. 39 LPA, y sabido es que los actos de convalidación (el acuerdo del Pleno como tal se ha de entender) producen efectos desde su fecha, que en el presente caso es el 10 de agosto de 2016, por tanto, debemos concluir que la autorización provisional empezó a producir efectos a partir del acuerdo plenario por el que se convalidó la misma, es decir, como se ha dicho, el 10 de agosto de 2016, y, habiéndose renovado la misma, por un plazo de tres años en el Pleno de 25 de mayo de 2017, a dicha fecha todavía no se habían extinguido sus efectos, por cuanto no había transcurrido el plazo de un año desde su convalidación para que se produjera su extinción. Por lo demás, nada hubiera impedido al Ayuntamiento volver a conceder nuevas autorizaciones provisionales si, claro está, se siguen dando los requisitos necesarios para su concesión, porque el art. 204 referenciado no prohíbe la adopción de nuevas autorizaciones provisionales, máxime cuando, como se ha expuesto, la finalidad perseguida por el art. 204 es, a través de la eventual autorización provisional y su posible ampliación, evitar, indirectamente la demolición de actuación ilegal que, en su caso, pueden resultar conforme con la nueva ordenación urbanística, que como ocurre en este caso, está en tramitación, y de la que, siquiera obiter dicta, se desprende que la parcela donde se ubica el cierre va a ser suelo urbano y no rural, como al parecer viene defendiendo el demandante hoy apelado.

En atención a todo lo expuesto, se estima el presente recurso de apelación.



TERCERO.- De las costas procesales.- Según el art. 139.1 y 2 de la LJCA: '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.' Así, conforme a la citada regulación legal, se han de imponer las costas causadas en la primera instancia a la parte demandante y, dada la estimación del presente recurso de apelación, no procede imponer costas en la segunda instancia.

Fallo

Que debemos estimar como estimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Gurbindo Gortari, en representación del Ayuntamiento de Pitillas, contra la sentencia de 6 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona que se revoca, con íntegra confirmación por ende de la resolución del TAN de 13 de abril de 2018, confirmatoria a su vez del Acuerdo Municipal de 25 de mayo de 2017 de renovación de autorización provisional de cierre de las parcelas de Construcciones Naolsa S.L. (parcela 3 del polígono 2 de Catastro). Con imposición de las costas causadas en la primera instancia al demandante y sin imposición de costas en la segunda instancia.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.