Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 337/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 112/2014 de 30 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000112/2014
NIG: 3501633320140000369
Materia: Actividad administrativa. Educación y Universidades
Resolución:Sentencia 000337/2017
Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante Ramona JOSE JAVIER MARRERO ALEMAN
Demandado CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES Y SOSTENIBILIDAD
SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as:
Presidente:
D. César José García Otero.
Magistrados/as:
Dña Emma Galcerán Solsona.
D. Javier Varona Gómez Acedo.
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En Las Palmas de Gran Canaria a 30 de septiembre de 2017.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Canarias (Sala de Las Palmas), el recurso contencioso-administrativo seguido por el procedimiento
en única instancia con el nº 112/14 (procedimiento ordinario); en el que fueron partes: como demandante:
Dña Ramona , en nombre y representación de su hijo, menor de edad, David , representada por el
Procurador D. José Javier Marrero Alemán y defendido por el Letrado D. Marco Antonio Franquis Ortega,
y, como Administración demandada, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias,
representada y defendida por Letrado/a del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias; versando sobre acción

administrativa en materia de educación (reconocimiento de derecho de menor a adelantar cursos académicos
por necesidades educativas especiales), siendo la cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. El Procurador D. José Javier Marrero Alemán, en nombre y representación de Dña Ramona , actuando en representación de su hijo menor David , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la solicitud, formulada a la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias con fecha 4 de febrero de 2.014, de acción urgente a fin de adecuar al menor, de 8 años, al nivel académico que le corresponde en adaptación a su madurez psiquica y capacidad de adquisición de conocimientos, con incorporación en el curso académico 2014/2015 en Sexto Curso de Educación Primaria.



SEGUNDO. Admitido a trámite el recurso, y dentro del plazo para formulación de la demanda, la parte demandante solicitó su ampliación a la Orden del Consejero de Educación , Universidades y Sostenibilidad nº 287/2014, de 31 de julio de 2.014, cuya parte dispositiva, en su apdo 1º, literalmente dice: 'Desestimar el recurso potestativo de reposición interpuesto por Dña Ramona y por Sixto , padres del alumno David , ya que el procedimiento legalmente establecido, para dar atención y respuesta educativa al alumnado que presenta necesidades específicas de apoyo educativo por las altas capacidades intelectuales, exige para su tramitación, autorización previa de los padres y por escrito, la cual si bien, en un principio, fue otorgada por los padres del alumno, posteriormente se revocó, mediante escrito de fecha 4 de febrero de 2.014, y su número de registro de entrada 2623'.



TERCERO. De la solicitud de ampliación se dio traslado a la Administración demandada, si bien la parte demandante, pese a estar suspendido el procedimiento, formuló la correspondiente demanda en la que pedía que, en su día, se dicte sentencia '(..) declarando la nulidad de dicha denegación presunta o se declare estimada la indicada solicitud de avance docente por silencio positivo, declarándose igualmente la nulidad de la Orden 287/2014, de 31 de julio de 2.014, dictada por el Excmo. Sr. Consejero de Educación, Universidades y Sostenibilidad; condenando a la Administración a que así lo admita y ampare, con expresa imposición de costas (..)'

CUARTO. Por Auto de 3 de diciembre de 2.014 se accedió a la ampliación, con traslado a la Administración demandada para contestación que se opuso al recurso y pidió su desestimación.



QUINTO. Por Providencia de 13 de abril de 2015 se denegó el recibimiento a prueba, contra la que se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por Auto de 16 de junio de 2.015.



SEXTO. A continuación se señaló fecha para deliberación, votación y fallo, si bien fue dejada sin efecto por Providencia posterior por considerar necesario el trámite de conclusiones con advertencia a la parte que en dicho trámite podía también hacer alegaciones en relación con la impugnación de la Orden a la que se amplió el recurso.

SÉPTIMO. Ambas partes evacuaron el trámite de conclusiones, con ratificación en sus respectivas pretensiones, y nuevo señalamiento del 7 de julio del año en curso para deliberación, votación y fallo, que se demoró dado el volumen de asuntos en la misma fase.

Fundamentos

PRIMERO. Como primera aproximación a la respuesta de fondo, es obligado partir de los siguientes datos procesales: (1) El recurso contencioso-administrativo se interpuso - según identificación que se transcribe literalmente-contra 'la denegación presunta del Sr. Consejero de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, de escrito de fecha 4 de febrero de 2.014, con fecha de entrada del mismo día, y por el que, entre otros extremos, se solicitaba la acción urgente por parte de esa Consejería a fin de adecuar a su hijo, David , de 8 años de edad, al nivel académico que le corresponde en adaptación a su madurez psíquica y capacidad de adquisición de conocimientos, incorporando al niño en el curso académico 20014-2015 en el Sexto Curso de Educación Primaria (..)'.

(2) Dicho recurso fue ampliado a la Orden del Consejero de Educación, Universidades y Sostenibilidad, de 31 de julio de 2.014, que desestimó recurso potestativo de reposición en cuanto así se calificó un escrito de fecha 4 de junio de 2.014 en el que se pedía que se reconociese la obtención por silencio positivo de lo solicitado el 4 de febrero, de adelantamiento de tres cursos académicos.

(3) En cuanto a la pretensión ejercitada-identificada en el escrito de demanda- lo fue a los efectos de que se declare la nulidad de la desestimación presunta o se declare estimada la indicada solicitud de avance docente por silencio positivo ( se refiere a la solicitud de 4 de febrero de 2.014) y se declare también la nulidad de la Orden 287/2014, de 31 de julio de 2.014 ( sin mas precisiones).

(4) Dado traslado para conclusiones - por decisión de la Sala que dejó sin efecto la previa Diligencia de Ordenación que había declarado conclusas las actuaciones-- la parte se limitó a pedir la estimación del recurso conforme a lo solicitado en el escrito de demanda.



SEGUNDO. De lo expuesto es claro que la parte demandante incurre en contradicciones procesales en su actuación pues tras recurrir la desestimación presunta de una solicitud de 4 de febrero de 2.014, sin referencia alguna a que por escrito de 4 de junio había pedido a la Administración que se tuviese por estimada la misma petición por silencio administrativo-lo cual ocultó--, solo tras la respuesta de la Administración a esa petición de 4 de junio pudo conocer la Sala la existencia de dicho escrito y la interpretación que hizo la Administración de su contenido como recurso de reposición contra la solicitud de 4 de febrero.

Con estos datos de partida, y dada la confusa posición de la parte demandante, debemos determinar el objeto del recurso contencioso-administrativo que se debe entender dirigido a la nulidad de la desestimación presunta de la solicitud de avance de curso escolar presentada el 4 de febrero de 2.014, y la desestimación de lo que la Administración calificó como recurso de reposición contra la desestimación presunta de dicha solicitud, con inclusión, como pretensión de plena jurisdicción, del reconocimiento del derecho al avance de tres cursos académicos.



TERCERO. Con estas precisiones, derivadas de un planteamiento no del todo claro, cabe llegar a las siguientes conclusiones iniciales: En primer lugar, que, en lo que es el concreto caso examinado, no es posible entender que la solicitud de 4 de febrero debió entenderse estimada por silencio positivo, por la sencilla razón de que, conforme a la legislación administrativa básica, el silencio es una ficción de acto administrativo en beneficio del interesado de forma que es este, y no la Administración, la que tiene que hacer valer el silencio si considera que es positivo. Así resulta de la lectura del artículo 43.1 de la LRJAPyPAC que expresamente prevé que el silenciol ' legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario', es decir, deja en manos del interesado el derecho a entender estimada dicha solicitud, a entenderla desestimada o a esperar la respuesta expresa. Y, en el caso, la interesada entendió desestimada la solicitud y formuló recurso contencioso-administrativo, pero lo que es mas importante aún, no es sino con fecha 4 de junio cuando, dado que continuaba el silencio de la Administración, entendió que había sido estimada por silencio.

Es decir, a diferencia del caso al que se refiere la parte, estamos aquí ante un supuesto de confusa actuación e incluso de ocultación de datos en el momento inicial de identificación del acto recurrido y de solicitud de medida cautelar pues se interpuso el recurso con fecha 31 de julio de 2.014 contra la desestimación presunta de una solicitud de avance sin poner en conocimiento de la Sala que en fecha 4 de junio de ese año - mes y medio antes de la interposición del recurso-se había solicitado a la Administración que tuviese por admitida la solicitud por silencio positivo.

Por lo demás, en lo que si tiene razón la parte demandante es en que no existía cobertura alguna a considerar el escrito de 4 de junio como recurso de reposición, pues ni así había sido calificado por la parte ni de su contenido de deduce que eso fue lo solicitado, y ello en cuanto lo que pretendía era hacer valer el silencio positivo, si bien, de forma contradictoria, acudió a la Sala contra la desestimación presunta de la misma solicitud.



CUARTO. En esta complicada situación procesal, la respuesta de la Sala pasa por la anulación de la Orden ldel Consejero de Educación, Universidades y Sostenibilidad, de 31 de julio de 2.014, que desestimó lo que calificó indebidamente como recurso potestativo de reposición en relación a escrito de fecha 4 de junio de 2.014 en el que pedía que se reconociese la obtención por silencio positivo de la solicitud formulada el 4 de febrero, es decir, el silencio positivo en relación al adelantamiento de tres cursos académicos.

Como antes dijimos, basta la lectura del escrito para comprobar que no se trataba de ningún recurso de reposición sino de una solicitud para hacer valer el silencio positivo.

Por otro lado, no cabe entender producido el acto por silencio pues a la solicitud de avance de curso de febrero de 2.014 dio respuesta la Administración que informaba a los padres que para declarar al alumno superdotado, intelectualmente, así como para flexibilizar la duración de los diversos niveles, etapas y grados, de acuerdo con el Real Decreto 943/2003, había que seguir el procedimiento legalmente establecido a que se refieren los artículos 3 y 7 de dicho cuerpo legal, lo cual no puede dejar de ponerse en relación con una negativa de los padres a que se llevasen a cabo las pruebas en orden a la detección de la alta capacidad y constatación de las necesidades educativas especiales, negativa que tiene lugar el mismo 4 de febrero de 2.014 (dato que también se ocultó a la Sala) que revoca una autorización anterior, y que coincide, además, con la fecha de la nueva solicitud de avance de curso.

Es cierto que la Administración debió haber puesto fin al procedimiento con una resolución expresa ante la negativa de los padres, la cual no puede excluir esa respuesta a esas necesidades educativas del menor que constituye el fin del procedimiento, siendo obligada dicha respuesta - la que sea-incluso en el caso de negativa de los padres a las pruebas, en cuyo caso deberá darse con los datos con los que cuente la Administración educativa.

En esta línea, no podemos desconocer que existe una sentencia, dictada por el procedimiento de derechos fundamentales, que estimó el recurso de la madre del menor al considerar vulnerado los derechos a la educación y al libre desarrollo de la personalidad del menor 'ordenando a la Administración demandada a que reponga al menor David para la plena efectividad de los derechos vulnerados' , basándose para ello en la falta de actividad.

Dicho recurso también se había interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud de 4 de febrero de 2.014-es decir, la misma solicitud que dio paso al presente recurso seguido por el procedimiento ordinario.

En esa sentencia se reconoció la inactividad de la Administración, que es obligado volver a reconocer ahora pues aunque existió un procedimiento iniciado en el curso 2012/2013 para identificar y dar respuesta a las posibles necesidades educativas específicas contenida en el Real Decreto 943/20013, de 18 de julio, en relación con el Decreto 104/2010, de 29 de julio, la propia Administración reconoce que se inicio con retraso, y si bien es cierto que no pudieron llevarse a cabo las pruebas de evaluación por negativa de los padres - hecho no cuestionado por la parte demandante-ello no autorizaba a archivar el expediente sin ninguna respuesta y menos aún a mantenerlo formalmente abierto sin proceder siquiera a su archivo formal.

Y es que el ejercicio de las potestades en materia de educación, exige la evaluación psicopedagógica y el seguimiento previo a las medidas de flexibilización y, desde luego, la negativa de los padres a la evaluación no constituye razón excluyente de la obligación de la Administración de dictar la resolución que proceda que ponga fin al procedimiento abierto.



QUINTO. Ya en cuanto a la pretensión de plena jurisdicción - de avance de tres cursos académicos- difícilmente cabe una respuesta al contar solo con un informe privado de Evaluación intelectual y de Adaptación, de fecha 30 de mayo de 2.014, cuyas conclusiones finales, en forma de recomendaciones, son las siguientes: '-- Se recomienda la participación de David en un programa específico para superdotados, como el Método Darwin de El Mundo del Superdotado, en el cual pueda desarrollarse y evolucionar emocionalmente para adaptarse a su entorno, mejorar su autoestima y confianza en si mismo, desarrollar habilidades sociales, aprender técnica de estudio específicas para superdotados, así como desarrollar su capacidad de motivación y resistencia a la frustración.

-- En cuanto a su educación recomendamos al centro escolar un estudio detallado del perfil académico de David y su aceleración de al menos tres cursos en su etapa escolar, ya que con 10 años su edad mental superará los trece años y por lo tanto estará mas de tres años por encima de la edad de sus compañeros de clase actuales.

- Recomendamos la aceleración frente a otras opciones, que se pueden considerar complementarias a ésta como el apoyo especial de un profesor especializado en altas capacidades o la adaptación curricular.

La aceleración es la medida mas acertada internacionalmente para adecuar las exigencias escolares a las capacidades escolares de los superdotados según nuestra experiencia y también según la mayoría de los estudios realizados a nivel internacional.

Según se recoge en el Informe Templeton (Colangelo, Assouuline y Gross 2004), metaanálisis de los estudios hechos en todo el mundo desde hace mas de cincuenta años, sobre los resultados de practicar aceleraciones en niños con altas capacidades intelectuales, la aceleración es la medida mas aceptada internacionalmente para adecuar las exigencias escolares a las capacidades escolares de los superdotados, la que resulta mas sencilla de aplicar tanto para el centro como para los profesores, y que mejores resultados produce en los alumnos superdotados según nuestra experiencia'.

Se trata pues de simples recomendaciones dirigidas -alguna de ellas al centro escolar-y otras a los padres para participar en determinados programas específicos. Y precisamente una de esas conclusiones recomienda que el centro escolar realice 'un estudio detallado del perfil académico de David y su aceleración al menos tres cursos en su etapa escolar, ya que con 10 años su edad mental superará los trece años y por lo tanto estará mas de tres años por encima de la edad de sus compañeros de clase actuales'.

Es decir, es el propio informe que aportan los demandantes el que recomienda la aceleración frente a otras opciones, si bien lo hace partiendo de que el centro escolar lleve a cabo un estudio detallado al que, inexplicablemente se han negado los padres del menor, y decimos inexplicablemente por cuanto la Sala no tiene constancia alguna de la razón de dicha negativa.

Da la impresión que se pretende orillar a la Administración en cualquier decisión que se tome que pueda afectar al desarrollo integral del menor y de atención de sus necesidades educativas especiales, lo cual no es posible en un modelo en el que la educación se configura como derecho fundamental de naturaleza prestacional en el que la intervención administrativa en lo que es la detección y respuesta a alumnos con necesidades educativas especiales cobra especial protagonismo, quedándole a los Tribunales una función revisora de lo actuado que, en el caso, no puede llevar a reconocer una pretensión de plena jurisdicción, de avance de tres cursos, por carecer de datos concluyentes y por cuanto supondría prescindir de la respuesta de la Administración educativa previa.

Dicho en otras palabras, en modo alguno esta Sala está en condiciones de reconocer el derecho al avance de tres cursos académicos como la medida de flexibilización mas adecuada para satisfacer las necesidades educativas del menor, aunque si que existió una clara inactividad de la Administración en lo que debe ser una respuesta expresa en cualquier situación, tanto si los padres autorización la realización de las evaluaciones como si no lo autorizan, lo cual no puede constituir un aval de esa falta de respuesta a la solicitud de adelantamiento, que podrá ser positiva o negativa pero en cualquier caso deberá ser motivada o explicada.

Y es que la evaluación psicopedagógica y el seguimiento facilitan dichas medidas, pero no significa que no se deban tomar, si se detectan, por la negativa de los padres a la evaluación, en cuyo caso deberán adoptarse- si proceden-a la vista de los datos y seguimiento del menor en el centro escolar.



SEXTO. Procede, por ello, estimar el recurso contencioso-administrativo con el mismo alcance con el que se estimó el recurso contra el mismo acto por el procedimiento de derechos fundamentales, rechazando la pretensión de plena jurisdicción por no quedar acreditado que el delante de tres cursos académicos sea..

con reconocimiento de la obligación de la Administración de dar una respuesta expresa a las necesidades educativas del menor planteadas, incluso en caso de negativa de los padres a la evaluación, sin que proceda hacer pronunciamiento sobre costas del proceso dada la estimación parcial del recurso ( art 139.1 LJCA ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Javier Marrero Alemán, en nombre y representación de Dña Ramona , actuando en representación de su hijo David , contra la desestimación presunta de la solicitud de fecha 4 de febrero de 2.014 de avance de curso escolar, y contra la Orden del Consejero de Educación, Universidades y Sostenibilidad nº 287/2014, de 31 de julio de 2.014, que desestimó recurso de reposición, con declaración de nulidad de dichas resoluciones y reconocimiento del derecho del menor a una respuesta expresa de la Administración, a la vista de los datos con los que cuente, en relación con sus necesidades educativas especiales en la que se incluya la procedencia o improcedencia de la medida de avance de curso/s académico/ s, Sin pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y de cuyo régimen de recursos se informa a continuación de la publicación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente , en su condición de ponente, en audiencia pública, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.