Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 337/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 129/2017 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
En la Ciudad de Valencia, a once de julio de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. DON MIGUEL ANGEL OLARTE
MADERO, Presidente, DON EDILBERTO NARBON LAINEZ y DON MANUEL DOMINGO ZABALLOS
Magistrados, han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA NUM: 337/18
En el recurso de apelación tramitado con el Nº 129/2017, en que han sido partes, como apelante Doña
Carolina y Don Hipolito , y Doña Celsa ,, representados por el Procurador Don Ignacio Zaballos Tormo y
como apelado El Ayuntamiento de Elche, representado por el Procurador Don Francisco Javier Garcia Mora;
y siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Elche, con el número 3170/2.014, a instancias de Doña Carolina y Don Hipolito , y Doña Celsa , contra leDecreto dictado por el Teniente de Alcalde de Ordenación Urbana, Infraestructuras y Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Elche, de fecha 17 de septiembre de 2013,, con fecha 28 de marzo de 2.017 recayó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Se desestima la causa de inadmisibilidad planteada por la Administración demandada, sobre extemporaneidad del recurso contencioso administrativo.

Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Carolina , D Hipolito y Dª Celsa contra el Ayuntamiento de Elche, en impugnación de la resolución expresada en el encabezamiento, declarando ajustada a derecho la misma.

Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.'.



SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por las representaciones de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, la cual formulo oposición.



TERCERO .- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 11de julio de 2.018

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ante la pretensión de la actora se pronuncia en el sentido señalado, desestimando el recurso interpuesto por los actores contra el Decreto de fecha 1 de junio de 2013, desestimatorio de la reclamación previa al ejercicio de acciones civiles, presentada en fecha 13 de diciembre de 2012, por la que se solicitaba la restitución de la posesión o subsidiariamente la expropiación, o indemnización de 4.827'08 m2, correspondientes a la finca registral núm. NUM000 de titularidad dominical de los recurrentes, respecto de la que se alega la indebida ocupación por viario público, sin título de adquisición alguno.

La Sentencia de instancia basa su desestimación en: '(...) Al efecto, conviene partir de una importante distinción que resulta del contenido del expediente e informes técnicos incorporados al mismo, como es la existencia de diferentes situaciones urbanísticas del suelo a que se refieren los recurrentes, como suelo ocupado por viario público. Efectivamente, puede distinguirse, por un lado, la superficie incluida en el número 11 del área de reparto uniparcelaria, edificable y que no forma parte del viario público que, como suelo privado, ningún tipo de disposición municipal se ejerce sobre el mismo; por lo que se trataría de una zona que no se vería afectada por la reclamación pretendida por los recurrentes con su demanda. Por otro lado, puede también distinguirse una fracción de suelo calificada por el Plan General como viario e incluido en el área de reparto pluriparcelaria número 9, respecto de la que habrá de estarse a lo que se determine en el Proyecto de Reparcelación que en su día se apruebe, por el que se establecerá la nueva división de fincas ajustada al planeamiento, adjudicándolas entre los afectados según su derecho, con la consiguiente participación de los hoy recurrentes, con esa porción de terreno y con la obligación de cesión de suelo para viarios que se determine.

Al margen de las dos situaciones a que se ha hecho mención en el párrafo precedente, resta otra porción de terreno que sí se ha visto ocupada por viario público, que se corresponde con los distintos tramos de las calles de la Libertad, de los Astronautas, Alcudia, San Fernando, de las Escuelas y del Almendro. Pues bien, respecto de dicha porción de terreno, como se desprende del expediente y especialmente del Informe técnico obrante a los folios 42 y 43, las segregaciones que refieren los actores en su demanda, se realizaron entre los años 1955 y 1986, siendo que las obras de edificación se realizaron principalmente durante los años 70 y 80; esto es, que toda esa actividad fue previa al planeamiento vigente de 1998; no exigiéndose entonces una cesión expresa de viales y otras dotaciones. Pese a la aludida falta de exigencia de 'cesión expresa' de viales, lo cierto es que tanto por la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, de 12 de mayo de 1956, como su Texto Refundido de 9 de abril de 1976 (de aplicación en el marco temporal mencionado), sí se regulaba el deber de ceder obligatoria y gratuitamente suelo para dotaciones públicas. En consecuencia, prevista legalmente la aludida obligación de cesión gratuita de suelo para su destino a viario -como dotación pública que es- y no contando formalizada mediante un acto expreso dicha cesión, cabe concluir que tuvo lugar una cesión tácita de suelo para vial, desde el momento en que se produjo la efectiva afectación del suelo en cuestión al uso público.

En línea con lo acabado de exponer, merecen ser destacados los dos Informes emitidos por la Arquitecta Municipal, de fechas 29 de mayo de 2013 y 10 de septiembre de 2013, este último obrante a los folios 116 y ss del expediente, del que merece ser destacado, como una de sus conclusiones: 'La mayor parte de los terrenos indicados, incluidos en la zona nº 2, se consideran bienes de dominio público local ya que, aunque no se ha formalizado la cesión de las calles en escritura pública, con la transformación de las parcelas en solares y su edificación, todas las calles o tramos de éstas, han sido urbanizadas y vienen siendo utilizadas de manera continuada como viario público desde hace más de diez años, por lo que han sido tácitamente cedidas y se consideran propiedad municipal'.Asimismo, respecto del viario incluido en el área de reparto nº 9, concluye dicho Informe que se trata de suelo urbano sujeto a actuación integrada, cuya titularidad debe dilucidarse con la reparcelación; y respecto del terreno incluido en la zona nº 11, no está calificado como viario público, tratándose de un terreno privado. Respecto de los Informes mencionados, resulta predicable una presunción de certeza y objetividad, propia de los informes emitidos por funcionario público en el ejercicio de sus funciones, fundada en la especialización e imparcialidad de los órganos establecidos para emitir informes de la naturaleza como el que nos ocupa; ello de conformidad con lo establecido por una consolidada doctrina jurisprudencial, por todas, la STS de 18 de julio de 2012, o la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 26 de febrero de 2010. No pudiendo considerarse enervada, a partir de la prueba practicada, la aludida presunción, ofreciendo una mayor garantía de objetividad e imparcialidad el Informe a que se ha hecho mención, por el rigor y claridad con el que se pronuncia.

Por cuantas razones han sido expuestas, no pueden merecer favorable acogida las argumentaciones en que los recurrentes apoyaban las pretensiones deducidas en el suplico de su demanda, motivo por el que procede el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo origen de los presentes autos'.

La pretensión de los actores apelantes se concretaba en que dicte sentencia por la se revoque la sentencia de instancia en el sentido de estimar la demandada, anulando el Decreto recurrido , ordenando la restitución in natura ilícitamente poseído por el municipio como viario publico a sus legítimos propietarios, y de no ser posible que que se le indemnice en su valor mas el 25 % en concepto de responsabilidad patrimonial por la ilícita ocupación, que se determinara en ejecución de sentencia, y pago de costas; esgrimiendo en síntesis: 1.- el error en la valoración de la prueba por el Juez de Instancia, y del derecho respecto a de la cesión de suelo para vial publico; y 2.- Incongruencia misiva respecto de la argumentación y prueba presentada por los actores en relación con la inexistencia de obligación de cesión de suelo, con vulneración de la tutela judicial efectiva; El Ayuntamiento apelado se opone a la apelación señalando que el recurso es una nueva reproducción de la demanda sin que exista critica alguna de la sentencia recurrida, añadiendo que de los informes de 29 de mayo de 2.013 y 10 de septiembre de 2.013, se desprende la conformidad a derecho de la sentencia recurrida, informes que gozan de una presunción de certeza y objetividad al ser emitidos por funcionarios publicos en el ejercicio de sus funciones, fundados en su imparcialidad y objetividad, siguiendo la doctrina de la S del TS de 18 de julio de 2.012; manteniendo la cesión tacita del suelo, y citando al respecto las SS de este TSJ de 7 de enero 2.004, 23 de junio de 2.005, 24 de junio de 2.005. Por ultimo esgrime la prescripción adquisitiva del suelo por parte del Ayuntamiento

SEGUNDO.-Es consolidada doctrina jurisprudencia la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Ello es así porque el recurso de apelación contencioso administrativo, de lege data, tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la vigente Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa) es pacífico en la doctrina que a la Sala le cabe una consideración integral del tema o temas debatidos, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, porque el recurso de apelación contra sentencias - como regla general con doble efecto devolutivo y suspensivo- trasmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia, si bien teniendo en cuenta la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Prevalencia que tiene su base en el principio de inmediación y el consiguiente contacto directo con el material probatorio del juez a quo que le sitúa en mejor posición para la labor de análisis de la prueba que la que tendrá la propia Sala que conoce de la apelación, como viene recordando esta misma la Sala.

Con lo dicho, el motivo fundamental del recurso de apelacion radica en el error en la valoracion de la prueba por el Juez de Instancia, de lo que deriva el resto de las pretensiobnes de la actora, esto es estimado dicho error, y aceptando la ocupacion sin titulo del suelo propiedad de los actores por parte del Ayuntamiento, las consecuencias subsiguientes son las de su reposicion o devolucion, y si no fuera posible su indemnoiizacoion correspondiente, que la parte concreta en su justiprecio mas un incremento del 25%.

Por lo tanto habra que analizar las pruebas existentes, por un lado los dos informes del arquitecto municipal valorados por la sentencia en la fundamenbtacion referida, y la pericial del Ingeniero tecnico topografo y Graduado en Ingenieria Geomatica y Topografia, Don Vidal , acompañado a la demanda.

Antes de su analisis debemos señalar que los criterios jurisprudenciales para la valoracion de los dictamenes periciales, según doctrina del TS, pueden concretarse en los siguientes puntos: 'a) Ha de atenderse, en primer lugar, a la fuerza convincente de los razonamientos que contienen los dictámenes, pues lo esencial no son sus conclusiones, sino la línea argumental que a ellas conduce, dado que la fundamentación es la que proporciona la fuerza convincente del informe y un informe no razonado es una mera opinión sin fuerza probatoria alguna.

b) Debe tenerse en cuenta la mayor o menor imparcialidad presumible en el perito y ha de darse preferencia a los informes emitidos por los Servicios Técnicos Municipales y, en su caso, por los peritos procesales, puesto que éstos gozan de las garantías de imparcialidad superiores a cuantos otros dictámenes hayan sido formulados por técnicos designados por los interesados, pues si el conflicto o la discrepancia se produce entre los informes de los técnicos municipales y los emitidos por los peritos procesales, ha de darse preferencia a estos últimos, pues ningún dictamen pericial puede superar en garantía al emitido en un procedimiento contencioso- administrativo, en virtud de los principios de publicidad, contradicción e inmediación que rigen en el proceso judicial.

c) Un tercer criterio que debe ser tenido en cuenta es la necesaria armonía de las conclusiones contenidas en los informes periciales con el resto de los elementos probatorios, cuales pueden ser, entre otros, las diversas pruebas documentales practicadas en las actuaciones'.

Partiendo de lo dicho y considerando que el perito autor del Dictamen acompañado a ñla demanda es perito procesal, y opor tanto su dictamen no puede ser rechazado prima facie por el simple hecho de ser aportado por la actora.

De examen de tal pericia y de los informes de arquitecto municiipal, poco claros y convincentes, hay que dar razon a la actora al valorar el citado informe a la luz de las reglas de la sana critica, que goza a priori de una matizada preferencia a los emitidos por técnicos municipales; desprendiendose de tal pericia la ocupacion de 1.561,23 m² de la parte situada al Sur de su propiedad y de 1.389,30 m² de la parte situada al norte de su propiedad, siendo como dijimos, poco claros y convincentes los informes municipales, no dando una explicacion razonable del porque los metros utilizados en las viales eran de cesion obligatoria, sin que con ello rechacemos la posibilidad de la cesion tacita de terrenos como consecuencia de una actuacion urbanistica, sin que como decimos los informes de los arquitectos expliquen como se llevo la pretendida cesion.

Con lo dicho es evidente que la sentencia de instancia debe ser revocada, y por tanto estimar el recurso planteado contra el Decreto de fecha 1 de junio de 2013, desestimatorio de la reclamación previa al ejercicio de acciones civiles, presentada en fecha 13 de diciembre de 2012, por la que se solicitaba la restitución de la posesión o subsidiariamente la expropiación, o indemnización de 4.827'08 m2, correspondientes a la finca registral núm. NUM000 de titularidad dominical de los recurrentes, respecto de la que se alega la indebida ocupación por viario público, sin título de adquisición alguno.

Ahora bien, tal estimacion conlleva, como hemos dicho, la anulacion del decreto, pero no la estimacion total de la pretension de la actora, pues de la pericial analkizada la ocupacion para viales sin titulo alguno alcanza la cifra indicada de 2.950,53 m², cuya devolucion debera hacer el Ayuntamiento, y si no fuere posible procedera su la indemnizacion de los mismos, que sera el justiprecio incrementado en un 25% según reiterada doctrina jurisprudencia, sin que pueda decretarse su fijacioin en este procedimiento, debiendose retrotraer las actuaciones para que el Ayuntamiento devuelva el suelo y si no fuera posible se inicie la pieza de justiprecio.

En consecuencia debemos estimar la apelacion, revocando la sentencia en el sentido de estimar la demandaparcialmente en los terminos indicados

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 139 LRJCA no procede hacer declaración de las costas de esta alzada, ni en la primera instancia dada la estimacion parcial de la demanda-.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por Doña Carolina y Don Hipolito , y Doña Celsa contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2.017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Elche ,y en su consecuencia la debemos revocar y revocamos ern el sentido de estimar parcialmente la demanda planteada contra el Decreto de fecha 1 de junio de 2013, desestimatorio de la reclamación previa al ejercicio de acciones civiles, presentada en fecha 13 de diciembre de 2012, por la que se solicitaba la restitución de la posesión o subsidiariamente la expropiación, o indemnización de 4.827'08 m2, correspondientes a la finca registral núm. NUM000 de titularidad dominical de los recurrentes, respecto de la que se alega la indebida ocupación por viario público, sin título de adquisición alguno, acordando la retraccion de actuaciones y su devolucion al Ayuntamiento para que este inicie pieza de justiprecio de los 2.950,53 m² ocupados sin titulo, justiprecio que sera incrementado en un 25%; y todo ello sin pronunciamiento en las costas de ninguna de las instancias.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Senten¬cia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación.Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certifica¬ción a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por el Magistrado Ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.