Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 337/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 495/2016 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 495/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 337/18
En la ciudad de Valencia, a 11 de abril de 2.018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y DON
ANTONIO LOPEZ TOMAS, Magistrados, el Rollo de apelación número 495/16, interpuesto por el Procurador
DON JOSE JOAQUIN PASTOR ABAD, en nombre y representación de Remigio y su hijo menor Rodolfo y
asistidos por el Letrado DON JUAN NAVARRO IGLESIAS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia, en fecha 27-5-16, en el recurso Contencioso-Administrativo
470/14, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Remigio contra las resoluciones de 15-07-14 por la que se deniega la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitada por D. Remigio y de 31-07-14 por la que se inadmitía a trámite la autorización de residencia temporal, segunda renovación, del hijo menor de edad del recurrente, Rodolfo , con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10-4-18.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva por falta de motivación ya que, respecto al hijo menor, la resolución de inadmisión se produce pasados los tres meses, por lo que se incumple lo dispuesto en el art. 73.5 del RD 2393/2004 que establece el silencio positivo en caso de renovación.

Destaca la condición de viudo y huérfano de los solicitantes respecto a la extranjera con residencia legal en España y su condición de beneficiarios de la acción protectora del sistema español de Seguridad Social, pensiones de viudedad y orfandad reconocidas por el INSS, aunque son de fecha posterior a los tres meses mencionados.

En segundo lugar, considera que existe error en la valoración de la prueba puesto que pese a reconocer la sentencia apelada la circunstancia del cuidado del hijo menor por el solicitante, esto no tiene traslación alguna posterior vulnerando el art. 39 de la CE .

Destaca que el primer contrato (con Mónica ) es estimado válido por la Administración, no así el segundo (con Luis Carlos ) porque aunque se acreditan sus ingresos económicos, no así el número de sus familiares, si bien consta al folio 131 del expediente que son dos miembros, de donde hay que concluir su idoneidad dados sus ingresos acreditados. En cuanto al tercero (con Jesús Luis ) constan acreditados sus ingresos y los miembros de su familia que apenas por 45€ no alcanza los mínimos exigidos por lo que estamos ante una interpretación excesivamente rigorista de la sentencia, considerando que deben estimarse los ingresos brutos, no los netos. Por último, el cuarto contrato (con Juan Carlos ) cuya unidad familiar está compuesta por dos personas, si estimamos sus ingresos netos apenas queda 49#38€ por debajo del mínimo exigido por lo que deben aplicarse los mismos criterios establecidos respecto al contrato anterior.

Por todo ello y habida cuenta de las especiales circunstancias personales por las que atraviesan los solicitantes, estima que debe revocarse la sentencia de instancia.

La Administración solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, rechaza la causa de inadmisibilidad planteada por la Administración demandada, entra en el fondo del asunto para desestimar el recurso porque, tras destacar el contenido de los arts. 124.b ), 64.3 d ) y e ) y 66 del RD 557/11 , destaca la existencia de informes acreditativos de que ' de los cuatro empleadores respecto a los que se aportaba contrato de trabajo únicamente la señora Mónica acreditaba unos ingresos superiores a la cantidad necesaria, producto esta última de sumar el coste salarial al IPREM, teniendo en cuenta que en el caso del empleador Luis Carlos la administración, sobre la base la documentación que había sido aportada consideró que no podía valorarse su disponibilidad económica en la medida en que se desconocía, como se continúa desconociendo, los miembros que forman parte de la unidad familiar.

El recurrente afirma que debería tomarse como recursos económicos disponibles los ingresos íntegros por rendimientos del trabajo que ascenderían a la cantidad de 23.757 para el señor Jesús Luis , 12.961 para el señor Juan Carlos y 14.737 para el señor Luis Carlos . Sin embargo, la norma debe ser interpretada en el sentido de que deben tomarse en consideración los medios económicos efectivamente disponibles para poder sufragar el mayor coste que supone el contrato de trabajo que sería suplido por el empleador y esto no se deriva del rendimiento íntegro obtenido sino del rendimiento neto. Y así lo ha considerado la STSJ de Galicia, núm. 257/2013 del 27 de marzo de 2013 ...' Y sigue diciendo: 'Si se toma en consideración este rendimiento neto y se examinan los recursos que serían necesarios para atender el compromiso que supone la contratación, en los términos exigidos por el artículo 66 del real decreto 557/2011 se observa (folios a 124 y folio 131 del expediente) que en los tres casos señalados por la administración como motivo de denegación la cantidad resultante no excede de la cantidad necesaria, y que no se ha visto cuestionado por las alegaciones de la recurrente.

El resto de las circunstancias sociales puestas de manifiesto por el escrito de demanda, relativas a las circunstancias del fallecimiento de la esposa del recurrente y el hecho de que éste ostente la patria potestad y cuidado de su hijo menor, son elementos sin duda muy relevantes pero que no pueden amparar lo pretendido, tratándose de la solicitud de una autorización de residencia y trabajo inicial la cual actúa como presupuesto de la concesión de la segunda renovación interesada en nombre del menor Rodolfo , a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 del real decreto 557/2011 . Por lo que procede la desestimación del presente recurso.'

SEGUNDO.- A la vista de este planteamiento del presente recurso de apelación, debemos señalar, en primer lugar, que la solicitud inicial se lleva a cabo el día 23-5-2014 en cuanto al padre y unos días antes la de su hijo, lo que supone que la norma aplicable no es ya el RD 2393/2004, sino el RD 557/2011 aún cuando esta precisión no tenga más trascendencia en cuanto a la similitud de las normas que contienen.

Respecto a la petición inicial de Remigio , del escrito de apelación se desprende claramente el propio reconocimiento de que no se dan las condiciones reglamentarias establecidas, si bien destaca que no se cumplen por tan poca diferencia económica que, estima, no debe ser aplicada la norma con tal rigor, no obstante, el hecho de no alcanzar los mínimos reglamentarios establecidos respecto a los medios económicos del empleador no es una circunstancia valorable o susceptible de interpretación por el órgano jurisdiccional, tan vinculado a la norma como las propias partes, por más que el establecimiento de un límite determinado siempre va a suponer la posibilidad de alcanzar una cuantía muy próxima al mismo, proximidad que ninguna trascendencia puede tener por el hecho de que se trata de un mínimo objetivo establecido por el legislador.

En segundo lugar y respecto a la solicitud formulada respecto al menor Rodolfo , se trata de una solicitud que no puede ir desligada de la de quien ostenta la patria potestad y custodia, es decir, el padre en este caso, por lo que tampoco pueden ser acogidos los argumentos en torno al mismo, señalando que las prestaciones que ambos tienen reconocidas ni se comprometen por esta resolución ni tampoco pueden incidir en el sentido de la misma, todo ello en los términos que ha establecido el Juzgador de instancia en su sentencia que debemos confirmar íntegramente, aceptando plenamente sus fundamentos jurídicos, con desestimación del presente recurso de apelación.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas a la apelante si bien hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DON JOSE JOAQUIN PASTOR ABAD, en nombre y representación de Remigio y su hijo menor Rodolfo y asistidos por el Letrado DON JUAN NAVARRO IGLESIAS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia, en fecha 27-5-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 470/14, confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.