Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 337/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 189/2016 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0005413
Procedimiento Ordinario 189/2016
Demandante: D./Dña. Susana
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN ECHAVARRIA TERROBA
Demandado: SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
S E N T E N C I A Nº 337 /2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª. María del Camino Vázquez Castellanos
Magistrados:
Dª Francisca Rosas Carrión
D. Miguel Ángel García Alonso
D. Rafael Villafañez Gallego
__________________________________
En la Villa de Madrid, a 17 de mayo de 2018.
VISTO el recurso contencioso administrativo número 189/2016 seguido ante la Sección Décima de
la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la
Procuradora doña María del Carmen Echavarría Terroba, en nombre y representación de doña Susana ,
contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación por ella formulada el día 12 de junio de
2015 al Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial
y como indemnización por los daños y perjuicios que considera le han sido causados a consecuencia de la
que considera defectuosa asistencia sanitaria que le fue prestada a su marido, don Jose Carlos .

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID , representada y defendida por el Letrado
de la Comunidad de Madrid, y codemandada ZURICH ESPAÑA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS,
representada por la Procuradora doña Maria Esther Centoira Parrondo.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dicte resolución por la que se condene ' al Área de Responsabilidad Patrimonial y Actuaciones Administrativas Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid y su Compañía Aseguradora Zúrich Insurance, por silencio administrativo, al pago de principal, intereses y costas por Responsabilidad Patrimonial.'

SEGUNDO .- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada, y, la procuradora doña María Esther Centoira Parrondo, en nombre y representación de la codemandada Zurich Insurance PLC, contestan y se oponen a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.



TERCERO. - Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 9 de mayo de 2018, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Susana , se dirige contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación por ella formulada el día 12 de junio de 2015 al Servicio Madrileño de Salud de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial y como indemnización por los daños y perjuicios que considera le han sido causados a consecuencia de la que considera defectuosa asistencia sanitaria que le fue prestada a su marido, don Jose Carlos .

En esta instancia jurisdiccional solicita la recurrente que se condene al Área de Responsabilidad Patrimonial y Actuaciones Administrativas Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid y su Compañía Aseguradora Zúrich Insurance, por responsabilidad patrimonial.

Por su parte, la Comunidad de Madrid, así como su compañía aseguradora, Zúrich Insurance, se oponen a la estimación de la demanda en atención a lo expresado en sus respectivos escritos de contestación en los que en expresa que la atención sanitaria prestada al paciente fue conforme a la buena praxis. En su escrito de contestación a la demanda denuncia Zúrich que la actora no expresa en su demanda cuáles son las actuaciones médicas que se consideran deficientes ni tampoco la relación causal que las actuaciones sanitarias hayan podido tener respecto del fallecimiento del paciente, motivo por el cual expresa de su contestación se ciñe a lo expresado en el escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial en el que se especifican los concretos actos médicos en los que funda su pretensión la actora.

Efectivamente, en la reclamación administrativa formulada por la actora en concepto de responsabilidad patrimonial expresa los motivos por los cuales considera que la atención sanitaria prestada al paciente no fue correcta y, así, se dice: Que al paciente no se le practicaron todas las pruebas diagnósticos necesarias para evaluar la situación y el alcance real de la enfermedad, lo que provocó una falta de la información clínica necesaria para hacer un correcto estudio de las opciones terapéuticas posibles.

Que debido a ello se eligió la intervención quirúrgica como opción terapéutica, siendo posiblemente la opción menos indicada de haber sido estudiada la situación real de la enfermedad.

Que se desconoce cuál era el alcance de la lesión hepática anterior a la intervención quirúrgica pero si lo rápidamente que progresó la enfermedad a raíz de la misma.

Que antes de dicha intervención el paciente tenía una buena calidad de vida, con la salvedad de las molestias previas producidas por su enfermedad, lo cual considera que no le impedía llevar una vida activa, plena y gozaba de una buena salud en general.



SEGUNDO .- Consta en el expediente administrativo el informe técnico realizado por la inspección sanitaria de fecha 5 de noviembre de 2015 en el cual se expresa, entre otras consideraciones, lo siguiente: ' Es objeto de este informe analizar la procedencia de las actuaciones de los profesionales del Servicio de Urología que atendieron a D. Jose Carlos ... desde 26/12/2013 hasta su fallecimiento el 11/07/2014.

El paciente de 64 años, con antecedentes de cardiopatía isquémica con triple by-pass en 2004 y que había sido sometido a dos resecciones transuretrales de vejiga en febrero y julio del 2012 e instilaciones endovesicales con mitomicina C, es atendido por primera vez por el Servicio de Urología del hospital de Getafe el 26/12/2013 como consecuencia de una hematuria macroscópica.

Se realiza citología que resulta positiva para carcinoma urotelial y cistoscopia que muestra una lesión eritematosa que no se puede biopsiar en ese momento porque el paciente continúa tomando tratamiento antiagregante. Se realiza TAC abdominal el 08/01/2014, no encontrando hallazgos patológicos significativos ni en vejiga-uretra ni en el resto del aparato excretor, hígado o bazo. En ese momento hay evidencia clínica de una lesión probablemente tumoral de un centímetro de diámetro en vejiga, sin más hallazgos patológicos.

Se programa RTU.

El 04/02/2014 se realiza la resección transuretral sin incidencias. Se envían a anatomía patológica muestras de vejiga y uretra prostática, obteniéndose el informe definitivo el 18/02/2014 reseñando la incidencia de muestra artefactada que con análisis inmunohistoqulmico permite llegar al diagnóstico de carcinoma urotelial de alto grado con posible microinfiltración cordonal. Es decir, en ese momento, hay datos objetivos de la existencia de un tumor in situ con patrón infiltrativo del estroma uretra' y con características histológicas de alto grado de diferenciación, por tanto, con un potencial morbígeno locorregional y a distancia muy alto.

La siguiente decisión es realizar una nueva resección transuretral, con finalidad curativa si es posible, pero también para determinar el grado de infiltración que defina, en su caso, la necesidad de cistectomía radical y su amplitud en base a las estructuras afectadas y con criterios de cirugía oncológica. La mayoría de los autores recomiendan realizar la resección al cabo de 2-6 semanas de la RTU inicial. La nueva RTU se lleva a cabo el 11/04/2014, el informe definitivo de anatomía patológica se obtiene el 22/04/2014, con el resultado de carcinoma urotelial de alto grado vesical y prostático, con invasión vascular linfática, es decir, se trata de un estadio loco regional avanzado y, en ese momento, sin datos de metástasis a distancia estadio T4NOMO.

En esa situación la única opción terapéutica con expectativas curativas es la cistoprostatectomía radical que requiere una solución para el aparato excretor, proponiendo la creación de una derivación tipo Bricker (uretero-intestinal y uretrectomia. El 15/05/2014 se realiza la propuesta de esa opción terapéutica al paciente, explicándole los riesgos, y éste acepta firmando el consentimiento informado.

Es precisamente este momento del proceso asistencial el que constituye el cuestionamiento esencial de la argumentación de la reclamación, debiendo analizar si antes de plantear un tratamiento quirúrgico de esas características debía haberse realizado un estudio de imagen para descartar la presencia de metástasis a distancia, hallazgo que probablemente hubiese definido la necesidad de abandonar las expectativas curativas y adoptar estrategias paliativas.

La impresión que sugiere el análisis de las decisiones diagnósticas y terapéuticas tomadas es que, a pesar de desarrollar un esquema técnico razonable, en función de los datos encontrados la realidad del resultado ha desbordado las previsiones.

Es oportuno señalar que se trata de un tumor cuyo primer acto terapéutico se desarrolla en febrero del 2012 y en el TAC realizado el 08/01/2014, es decir, casi dos años después no aparece ningún signo de diseminación a distancia. En los cuatro meses posteriores centrados en el problema loco regional no aparece ningún dato de afectación sistémica hepática e incluso en el acto quirúrgico abierto que se realiza el 28/05/2014 no se aprecian macroscópicamente metástasis abdominales.

Sin embargo, con posterioridad a esta intervención se realiza un TAC el 13/06/2014 en el que se visualizan imágenes de hígado metastático y diseminación ganglionar loco regional y el 19/06/2014 se realiza nuevo TAC en el que aprecia crecimiento significativo del tamaño de las metástasis, es decir, en solamente seis días la patología oncológica ha evolucionado de forma significativa.

Todo ello es compatible con la apreciación de que un tumor de actividad lentamente progresiva, en un momento determinado, incrementa de forma exponencial su agresividad. Esto determina que una serie de decisiones diagnósticas y terapéuticas protocolizadas que parecen adecuadas al grado de conocimiento del desarrollo de la enfermedad se muestren insuficientes y que se plantee necesidad de haber realizado un estudio de imagen previo a la programación de la cistoprostatectomía.

Está claro que se desconoce la fisiopatología o el factor desencadenante de ese cambio de comportamiento de la enfermedad oncológica y que tampoco puede afirmarse que la realización de un TAC previo hubiese ofrecido imágenes de diseminación que hubieran modificado el protocolo terapéutico.

Además es muy probable que el paciente, a pesar del diagnóstico de diseminación y obligado abandono de una terapia quirúrgica con finalidad curativa, sí hubiese seguido precisando una cistectomia a fin de controlar la hematuria progresiva o los factores de obstrucción del aparato excretor que el crecimiento turnaral pudiese generar.

También es técnicamente asumible que el grado de diseminación oncológica y su agresividad hubiesen hecho al paciente tributario exclusivo de cuidados paliativos, pero se considera aceptable admitir que lo atípico del desarrollo de la patología define como coherente la necesidad de una prueba de imagen previa a la planificación de la cistoprostatectomía radical con criterios de cirugía oncológica curativa. ' En sus CONCLUSIONES dice la inspección sanitaria lo siguiente: ' Del análisis de la documentación facilitada puede deducirse que las decisiones diagnósticas y terapéuticas adoptadas fueron acordes en su prescripción, desarrollo y cronología con los signos y síntomas que fueron apareciendo durante la evolución del cuadro clínico. Sin embargo, el conocimiento a posteriori de la evolución atípica de la enfermedad oncológica, establece una duda razonable sobre la necesidad de haber realizado en un momento concreto una nueva prueba de imagen, que sin tener trascendencia significativa sobre el final de exitus del paciente sí podía modificar aspectos de calidad de vida '.

También consta en el expediente administrativo el informe de 31 de julio de 2015 realizado por el Jefe de Servicio de Urología del Hospital Universitario de Getafe en el cual expresa que ' el paciente fue tratado según el mejor estado actual de nuestro conocimiento, de manera técnica y profesional, y también de forma comunitaria. El carcinoma vesical músculo invasivo es una enfermedad terrible, puesto que esta entidad resulta fatal en la mitad de los pacientes, independientemente del tratamiento recibido. No existió demora alguna, ni desviación sobre las directrices terapéuticas de las guías clínicas europeas más actuales. Por si fuera poco, el paciente, según consta en la historia clínica fue en todo momento informado correctamente de su enfermedad y participó en todas las decisiones terapéuticas. Así, en el consentimiento informado para la disctectomia que el paciente firmó se especifica que el primer riesgo de procedimiento es que no se pueda conseguir la extirpación de la enfermedad a pesar de la cirugía, y que existía la sintomatología previa total o parcialmente. ' También expresa dicho informe que es errónea a la observación que se realiza en la reclamación de responsabilidad patrimonial cuando se afirma que posiblemente la intervención quirúrgica nunca se hubiera realizado si se hubiera detectado tiempo la metástasis hepática, lo cual impidió que se siguieron otras formas terapéuticas más adecuadas a la situación real del paciente. Al respecto explica el Doctor Felicisimo , jefe de servicio de urología, que considera que dicha afirmación es erróneo porque, en primer lugar, la metástasis hepática por cáncer vesical tiene un pronóstico ominoso en todas sus formas, y, en segundo lugar, porque el paciente precisaba el tratamiento o local (cistectomía) porque siguió sangrando en la micción después de la Re-RTU, tal y como se constató en la consulta de urología realizada el 15 de mayo de 2014. También considera errónea la afirmación de que el paciente no se le practicaran todas las pruebas diagnósticas necesarias para evaluar su situación y el carácter de su enfermedad, y afirma que se practicaron las pruebas diagnósticas recogidas en la guía clínica europea sobre el manejo del enfermedad. Finalmente observa el informante que se desconocía el alcance de la lesión hepática antes de la cirugía y que en el tac abdominal practicado el día 8 de enero de 2014, antes de la intervención quirúrgica, no había lesiones ocupantes de espacio en hígado, y que en la intervención realizada se inspeccionó la cavidad abdominal (28 de mayo de 2014) sin identificar metástasis hepáticas, por lo cual considera que la siembra metástasica hubo de suceder de manera brusca después de la mencionada intervención. Finalmente expresa sus duras dicho informe acerca de lo cierto de la afirmación contenida en la reclamación de responsabilidad patrimonial respecto de la buena salud en General de la que disfrutaba el paciente.



TERCERO .- En vía jurisdiccional ha sido aportado a las presentes actuaciones el informe pericial elaborado a instancia de Zúrich, de fecha 18 de enero de 2016, emitido por don Hernan , quien en cuanto a su titulación y méritos expresa que es 'Licenciado en Medicina y Cirugía por la Universidad de Salamanca, Especialista en Urología y Andrología. Colegiado número NUM000 del Ilustre Colegio de Médicos de Madrid.

Magíster Universitario en Valoración del Daño Corporal, por la Universidad Complutense de Madrid. Magíster Universitario en Medicina de los Seguros Privados por la Universidad Complutense de Madrid. Miembro de la Asociación Española de Urología. Miembro de la Sociedad Españolad de Andrología. Miembro de la Asociación Madrileña de Urología'.

Dicho perito realiza en su informe el siguiente ANÁLISIS DEL CASO: - 'Que al paciente no se le practicaron todas las pruebas diagnósticas necesarias para evaluar la situación y el carácter real de la enfermedad, lo que provocó una falta de la información clínica necesaria para haber un correcto estudio de las opciones terapéuticas disponibles'.

- 'Que debido a ello se eligió la Intervención Quirúrgica como opción terapéutica, siendo posiblemente la opción menos indicada de haber sido estudiada la situación real de la enfermedad'.

- 'Que se desconoce cuál era el alcance de la lesión hepática anterior a la intervención quirúrgica pero si lo rápidamente que progresó la enfermedad a raíz de la misma'.

- 'Que antes de la intervención el paciente tenia buena calidad de vida con la salvedad de las molestias producidas por la enfermedad, pero que llevaba una vida activa, plena y gozaba de buena salud en general'.

En cuanto a las pruebas diagnósticas realizadas, al paciente se le realizó un TAC, una cistoscopia y 2 RTU-Vesicales en el transcurso de los 5 meses previa a la intervención, cumpliendo las guías de la asociación europea y española de urología y ajustándose a la lex artis ad hoc.

Ante el dilema de si debería haber repetido el TAC previa a la indicación de la Cistectomía, hay que destacar que se trataba de una enfermedad de años de evolución (desde el 2012) que hasta el momento se había comportado de manera relativamente benigna, por lo que repetir una nueva prueba de imagen en un periodo de tiempo tan corto, hubiera retrasado el tratamiento y en principio no tendría por qué haber aportado más información de la que ya se disponía.

Evidentemente, una vez conocido el desenlace del caso clínico y la evolución tan agresiva de la enfermedad en este paciente, es más fácil determinar que quizá este TAC nos podría haber aportado información clínica suficiente para cambiar al indicación del tratamiento curativo, pero a priori, esta evolución tan agresiva no era lo esperado.

Además, como previamente describimos, la sensibilidad y la especificad del TAC para la valoración ganglionar es baja, y hasta la intervención quirúrgica, no se evidencia su afectación macroscópica. En cuanto a las metástasis hepáticas evidenciadas en el TAC realizado después de la cistectomía, no se evidenciaron ni en el TAC de Enero ni durante la intervención, sin poder determinar si ya existían antes de la cirugía o se desarrollaron posteriormente.

'El tratamiento con carácter curativo del cáncer infíltrante debe plantearse mediante cirugía (abierta, laparoscópica o robótica) con extirpación de la vejiga (cistectomía).' Por lo que la indicación de la cistectomía radical con intención curativa con la información clínica disponible previa a la intervención se ajusta a la lex artis ad hoc.

Otra vez más, evidentemente, una vez conocido el desenlace del caso clínico y la evolución tan agresiva de la enfermedad en este paciente, quizá se podría haber planteado otra actitud terapéutica menos agresiva, pero esto es prácticamente imposible de determinar en el momento de la indicación del tratamiento. Estaríamos hablado además, de tratamientos sin intención curativa, y únicamente paliativa, que no modificaría en un plazo mayor o menor de tiempo la evolución inexorable de la enfermedad.

En cuanto al último punto, sobre la calidad de la vida, hay que destacar, que el paciente acudió en múltiples ocasiones a urgencias por hematuria e incluso por imposibilidad para orinar, síntomas relacionados con el tumor vesical y la afectación local del mismo. Es importante señalar, que la evolución a nivel local de esta enfermedad puede asociarse a la aparición de una serie de síntomas como son el sangrado incohercible, dolor local, síntomas micciones o imposibilidad para orinar que también mermarían la calidad de vida del paciente, siendo la cistectomía paliativa una opción terapéutica en esta situación '.

En CONCLUSIONES MEDICO-PERICIALES informa el citado perito: '- En cuanto a las pruebas diagnósticas realizadas, al paciente se le realizó un TAC, una cistoscopia y 2 RTU-Vesicales en el transcurso de los 5 meses previa a la intervención, cumpliendo las guías de la asociación europea y española de urología y ajustándose a la lex artis ad hoc.

- En cuanto a las metástasis hepáticas evidenciadas en el TAC realizado después de la cistectomía, no se evidenciaron ni en el TAC de Enero ni durante la intervención, sin poder determinar si ya existían antes de la cirugía o se desarrollaron posteriormente.

- La indicación de la cistectomía radical con intención curativa con la información clínica disponible previa a la intervención se ajusta a la lex artis ad hoc.

- Una vez conocido el desenlace del caso clínico y la evolución tan agresiva de la enfermedad en este paciente, quizá se podría haber planteado otra actitud terapéutica menos agresiva (sin intención curativa, si no paliativa), pero esto es prácticamente imposible de determinar en el momento de la indicación del tratamiento. '

CUARTO. - Debemos recordar para resolver si procede reconocer en favor de la recurrente un derecho a ser indemnizada como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que estima le fue prestada, lo que se declaraba en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 , entre otras, acerca de que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el artículo 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido '.

Respecto al nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el resultado lesivo la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declara que ' la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla ''.

En reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias la jurisprudencia viene diciendo que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ' - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que ' la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible ' -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/0 . 00 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...) '.

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, cuando la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.



QUINTO .- La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por lo tanto, de la idea de culpa. Basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar.

Lo anterior, sin embargo, no significa, que no haya que probar la concurrencia en cada caso concreto de los citados requisitos. Por eso en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , debe de tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 de Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra (STS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.



SEXTO.- Pues bien, en el caso que venimos analizando, en atención a las pruebas practicadas y datos obrantes en el expediente administrativo, no podemos concluir que se haya producido una defectuosa o incorrecta asistencia sanitaria en relación a las pruebas diagnósticas y actuaciones terapéuticas adoptadas por la administración sanitaria para el tratamiento de la dolencia que venía aquejando al paciente.

Tanto el informe de la inspección sanitaria, como el informe pericial aportado por Zúrich, resultan coincidentes al afirmar que una vez conocido el desenlace clínico del caso y la evolución tan agresiva de la enfermedad que padecía el paciente, quizás se hubiera podido plantear una opción, una actitud terapéutica menos agresiva, esto es, con una finalidad meramente paliativa y no curativa, pero también ambos informes expresan que dicha opción era prácticamente imposible de determinar en el momento en el que se indicó el tratamiento quirúrgico y, además, que dicha opción terapéutica no ha tenido una trascendencia significativa sobre el final de exitus del paciente, aunque, afirma la inspección sanitaria, sí podría haber afectado a determinados aspectos en relación con calidad de vida del paciente. Por otra parte, también procede señalar dado que no resulta una información desdeñable, que el informe de 31 de julio de 2015 del Jefe de Servicio de Urología del Hospital Universitario de Getafe, obrante en el expediente administrativo, también resulta coincidente en sus consideraciones y conclusión con el informe de inspección sanitaria y el informe pericial aportado por Zúrich.

Así, el informe técnico de la inspección sanitaria afirma la evolución atípica de la enfermedad oncológica padecida por el paciente y concluye que en el caso de haber conocido con anterioridad la evolución atípica de la enfermedad podría existir una duda razonable sobre la necesidad de haber realizado en un momento concreto una nueva prueba de imagen. Explica que con posterioridad al acto quirúrgico que se realiza el día 28 de mayo de 2014 se realizó al paciente un tac el día 13 de junio, en el que se visualizaron imágenes de hígado metástasico y diseminación ganglionar locorregional, y que el día 19 de junio se realizó un nuevo tac en el que se apreció un crecimiento significativo del tamaño de las metástasis, y explica que en tan sólo seis días la patología oncológica del paciente evolucionó de forma significativa. También explica que el primer acto terapéutico que se desarrolló un respecto del tumor fue en el mes de febrero de 2012 y que en el tac realizado en enero de 2014, casi dos años después, no aparece ningún signo de diseminación a distancia, ni tampoco se constata ningún dato de afectación sistémica hepática, ni tampoco se apreciaron macroscópicamente metástasis abdominales en la cirugía abierta que se realizó el citado día 28 de mayo de 2014.

Se explica, por tanto, de manera adecuada que se trataba de un tumor que actividad lentamente progresiva que, sin embargo, en un momento determinado aumento de forma exponencial su agresividad, lo cual determinó que una serie de decisiones tanto diagnósticas como terapéuticas protocolizadas en atención al grado de conocimiento del desarrollo de la zona del paciente, se demostrara posteriormente que eran insuficientes. También afirma dicho informe que se desconoce la fisiopatología o el factor desencadenante del cambio de comportamiento de la enfermedad oncológica que afectaba al paciente y que tampoco puede afirmarse con total rotundidad que si se hubiera realizado un tac con anterioridad a la intervención quirúrgica de mayo dicha prueba hubiera ofrecido imágenes de diseminación metástasica que hubiera modificado el protocolo terapéutico aplicado al paciente.

El informe pericial aportado por la compañía aseguradora también afirma que en el caso de que se hubiera conocido el desenlace y la evolución tan agresiva de la enfermedad del paciente quizás si hubiera podido plantear una opción terapéutica menos agresiva y, por tanto, sin intención curativa sino meramente paliativa. Pero, considera que ello era prácticamente imposible determinar en el momento en el que el tratamiento quirúrgico fue indicado, indicación curativa que considera ajustada a la buena praxis en atención a la información clínica de la que se disponía en aquel momento, e insiste, coincidentemente con el informe de inspección sanitaria, en que las metástasis hepáticas que se evidenciaron en el tac realizado después de la intervención quirúrgica no se habían evidenciado en el tac realizado al paciente en el mes de enero de 2014 ni tampoco durante la intervención quirúrgica, afirmando que no se puede determinar sí se desarrollaron posteriormente a dicha intervención quirúrgica o bien si ya existían antes de la cirugía curativa a la que se sometió el paciente. También explica que se trataba de una enfermedad de años de evolución, desde el año 2012, y que al menos hasta el año 2014, por tanto 2 años después, se había comportado de manera relativamente benigna por lo que la repetición de una prueba de imagen en el periodo de tiempo comprendido entre el mes de enero de 2014 y la realización de la cirugía, en mayo de dicho año, se consideró que no hubiera aportado más información de la que ya se disponía, insistiendo en que la evolución tan agresiva del tumor no era lo esperado.

En consecuencia, este tribunal estima que procede desestimar la demanda al no apreciar que se haya producido vulneración de la buena praxis.

SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, y procediendo la desestimación del recurso, procede imponer las costas procesales con el límite, por todos los conceptos, de 1.000 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el presente recurso contencioso administrativo número 189/2016 , interpuesto por la Procuradora doña María del Carmen Echavarría Terroba, en nombre y representación de doña Susana , contra la resolución identificada en el primero de los fundamentos de derecho de la presente sentencia; con imposición de las costas procesales a la parte actora con el límite, por todos los conceptos, de 1.000 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0189-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0189-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente, la Ilma. Sra.

Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, estando celebrando audiencia pública, en el día 24 de mayo de 2018. Doy fe.