Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 337/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 547/2019 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso de Apelación núm. 547/2019
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Miguel Ángel Olarte Madero, Presidente
D. Edilberto J.Narbón Laínez
D. Manuel José Domingo Zaballos, ponente
SENTENCIA NÚM. 337/2020
En Valencia, a ocho de julio de 2020
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente
recurso de apelación, interpuesto por D. Martin , representado por Doña Catherine Biasoli López, contra auto
de 31-5-2019 del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 3 de Valencia en el PA 178/2019, denegatorio de medida
cautelar de suspensión de resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia decretando expulsión del
territorio nacional. Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y asistida por el Abogado
del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.
Materia: Extranjería.

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 3 de Valencia dictó auto de medida cautelar el 31 de mayo de 2019, en el PA 178/2019, desestimatorio de la solicitud de suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia que se dirá en el fundamento jurídico primero .

Segundo.- Notificada la resolución judicial a las partes interesadas, el demandante en la instancia interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

Tercero.-Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito terminando por interesar de la Sala resolución ajustada a Derecho y sin prejuzgar el fondo del asunto.

Cuarto.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. Se personó el apelante así como la Administración apelada Quinto.-No se recibió la apelación a prueba, si bien se ha tenido por incorporada la documentación unida al recurso de apelación. No se ha considerado necesaria trámite de vista por este Tribunal.

Sexto.- Por diligencia de ordenación de 6 de septiembre de 2019 quedaron los autos pendientes de señalamiento y por providencia de 15 de junio de 2020 fue señalado para votación y fallo el día 8 de julio de 2020, en que ha tenido lugar

Fundamentos

Primero.-Tiene por objeto el recurso interpuesto por D. Martin contra auto de 31-5-2019 del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 3 de Valencia en el PA 179/2019, denegatorio de medida cautelar, suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 5-2-2019 decretando expulsión del territorio nacional del ciudadano de nacionalidad rumana, con prohibición de entrada en España por cinco años; decisión administrativa adoptada al amparo de lo dispuesto en el artículo 15.1 del R.D. 240/2007, de 16 de febrero.

La resolución jurisdiccional recurrida fundamenta la denegación de la medida cautelar interesada proyectando al caso lo dispuesto en los artículos 129, 130 y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa y teniendo en cuenta las consideraciones de sentencia que cita del TSJCyl (Vall) a propósito de la suspensión cautelar de órdenes de expulsión de extranjeros. El demandante - recoge el F.D.

tercero del auto- no alega circunstancias de arraigo familiares o laboral que determinen la suspensión de la ejecutabilidad.

En el escrito de apelación, la representación de D. Martin alega que debió suspender el juez a quo la resolución sancionadora, conforme a la jurisprudencia del T.S. sentencias de 5-7-1991 22-12-2005 y 22-4-2006. Por la existencia de un elevado grado de arraigo laboral en nuestro país, pues tiene contrato de trabajo, número de identidad, ha solicitado certificado de residencia de ciudadano de la Unión, tiene asignado número de SS y tiene residencia fija en Valencia, donde consta empadronado, AVENIDA000 , NUM000 .

El abogado del Estado se ha opuesto a los pedimentos de contrario por la bien fundada decisión del Juzgado.

Por el principio de plena ejecutividad de los actos administrativos, la suspensión es la excepción a la regla general , siendo correcto el auto al destacar los graves hechos que motivan la denegación de la solicitud de suspensión suponiendo una amenaza actual, real grave para el orden o seguridad pública la presencia en España del ciudadano cubano y sin estar probadas las circunstancias personales de arraigo; de hecho el contrato de trabajo aportado es un contrato aislado para una obra o servicio concreto, sin que sirva para demostrar inserción social de la intensidad requerida por la ley para adoptar la medida.

Segundo.-El Tribunal de apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Afirmado ello así porque el recurso de apelación contencioso administrativo, de lege data, tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la vigente Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa) es pacífico en la doctrina que a la Sala le cabe una reconsideración integral del tema o temas debatidos, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, porque el recurso de apelación contra sentencias - como regla general con doble efecto devolutivo y suspensivo- trasmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia, si bien teniendo en cuenta la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

Tercero.- Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como viene a prescribir el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, garantizando la efectividad de la sentencia que llegue a dictarse con eventual pronunciamiento estimatorio. La regulación de la justicia cautelar en sede jurisdiccional contencioso-administrativa - Capítulo II del Título VI de la Ley 29/1998, LJCA- contiene muy escasas previsiones acerca de cómo hacer valer la solicitud de medidas como la suspensión de la resolución administrativa impugnada.

Viene recordando el Tribunal Supremo, con ocasión de la adopción de medida cautelar de suspensión de resoluciones de expulsión de extranjeros sin título habilitante para permanecer en España, que la cuestión se centra en ponderar si procede hacer prevalecer el interés público sobre el interés particular del actor, siendo de destacar que 'la dificultad para defenderse en el proceso relativo a la expulsión para un ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio español, no tiene por sí sola un valor decisivo para provocar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, por lo que si no se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para justificar la suspensión de la salida, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa [ SSTS 31-1-2008 y 24-11-2004].' Pues bien, aunque la ejecución de una orden de expulsión por la autoridad administrativa de suyo resulte perjudicial para su destinatario, es cosa distinta que en todo caso concurra un daño de magnitud para el ciudadano extranjero que conlleve, como regla, la suspensión cautelar , por cuanto- siguiendo la doctrina de Tribunal Supremo-los perjuicios han de ser ciertos y reales y aparecer debidamente justificados, debiendo guardar relación de causalidad con la ejecución del acto o disposición recurridas, quedando excluidos los daños eventuales o hipotéticos ( ATS 26-7-2006, rec. 192/2006, entre otras muchos). De ahí que se acuda por los tribunales al análisis de la situación de arraigo familiar y laboral. En tal sentido, las sentencias de este órgano jurisdiccional - alguna de ellas recogida en el auto impugnado- la suspensión de la orden de expulsión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal. Ante esas situaciones de arraigo familiar (Sent. 10 de enero de 1997), posesión de permiso de trabajo y residencia (Sent. 22 de mayo de 1998), arraigo y vinculación en España desde cierto tiempo (Sent. 4 de febrero de 1999) se considera que el interés público se presenta como reducido frente a los perjuicios que la ejecución del acto conllevaría para el interesado.

En este orden de cosas por arraigo se entiende - por ejemplo ha mantenido esta Sala en sentencias de 17 y de 24 de julio de 2007 '(...)el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000, entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11- 10-1999y 15-11-1999).' De cualquier modo, corresponde a la parte actora facilitar al juzgador los elementos fácticos de que partir para obtener lo pretendido.

Cuarto.- Lleva razón el abogado del Estado en su alegato sobre la ejecutividad de los actos administrativos. En efecto constituye en nuestro sistema de régimen administrativo la regla general, incluso en los procedimientos con resolución de contenido sancionador, como es el caso de la decisión de expulsión, en los términos del artículo 90.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Descendiendo en concreto al caso litigioso, el tercer OTROSÍ DIGO del escrito de demanda recoge la solicitud de suspensión cautelar alegando tener arraigo suficiente en España, de manera que si se ejecutara la resolución de expulsión se causarían perjuicios irreparables , puesto que el Sr, Martin no continuaría en nuestro país perdiendo su trabajo. También alegó apariencia de buen derecho.

No es exacto lo que recoge el auto impugnado afirmando no alegar circunstancias de arraigo familiares o laboral, porque sí adujo arraigo laboral. Otra cosa es que el alegato y la documentación que refiere la parte sean suficientes para justificar la suspensión pretendida, extremo este que el auto niega ( final de su F.,J. tercero): el recurrente no acredita circunstancias que permitan considerar que la ejecutoriedad de la medida pudiera hacer perder al acto su finalidad; en suma, no concurrencia del perículum in mora.

En efecto,la Sala viene clarificando que el solo empadronamiento en la misma vivienda - incluso con hermano titular de autorización para residir legalmente en España- no es circunstancia acreditativa por sí sola de arraigo, criterio que confirmamos. En el caso de autos el certificado del Secretario municipal de Valencia aportado recoge el empadronamiento del actor, alta en el Padrón y en la vivienda en la AVENIDA000 , NUM000 en fecha 15-10-2018. Por lo que respecta al contrato de trabajo, obra en la pieza aportada copia de contrato registrado en la Direcció General de Treball del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, se trata de contrato a tiempo completo por obra o servicio determinado como peón agrícola ( cultivo de cereales ) en Lleida, extendiéndose temporalmente desde el 2-8-2017 hasta fin de obra. No facilita la apelación más datos, pero empadronado en Valencia en la fecha indicada, incoado el procedimiento en Valencia el 28-10-2018 la prestación laboral de referencia (para desarrollo en provincia alejada de Valencia a cientos de kilómetros) difícilmente puede presumirse que se mantuviera, y no se alega siquiera que hubiera otra contratación laboral posterior. Consta en el expte administrativo reconocimiento de número de afiliación a la SS fechada el 13-3-2017 cuando residía en Caspe (Zaragoza), no así constancia de cotizaciones, ni certificado de vida laboral del ciudadano rumano. Por lo que hace al arraigo familiar, nada en absoluto se alegó ni en la instancia ni en el recurso de apelación. Así las cosas, mal podría dictarse sentencia estimatoria de la apelación contra el auto denegatorio de la suspensión cautelar.

En cuanto a la apariencia de buen derecho, nada en el recurso de apelación se desarrolla al respecto. Ello al margen de que ni en el auto recurrido ni en esta sentencia se prejuzga el fondo del asunto acerca de la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea.

Quinto.- Resolviendo la desestimación del recurso, procede la imposición de las costas al apelante en aplicación del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien en la suma máxima de 800€, sin perjuicio de lo prescrito en el art. 36.2 de la Ley de Justicia Gratuita de 10 de enero de 1996 En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Martin , contra auto de 31-5-2019 del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 3 de Valencia en el PA 178/2019, denegatorio se medida cautelar de suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia 5-2-2019 decretando expulsión del territorio nacional.

Con imposición de las costas procesales al apelante en la suma máxima de 800€ A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada