Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 338/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 917/2015 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00338/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 917/2015

RECURRENTE: Dª Silvia

PROCURADORA: Dª Purificación Marcos Gegunde

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL GOBIERNO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias

CODEMANDADO: W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE), LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADORA: Dª Marta Suárez-Valdivieso Novella

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Robledo Peña

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veinticuatro de abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguientesentenciaen el recurso contencioso administrativo número 917/2015, interpuesto por Dª Silvia (que actúa en su propio nombre y en representación de Dª Delfina Y Macarena ), representada por la Procuradora Dª Purificación Marcos Gegunde, actuando bajo la dirección Letrada de D. Verónica Fernández Sánchez, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL GOBIERNO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada y defendida por el Sr. Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias, siendo codemandada W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE), LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Dª Marta Suárez-Valdivieso Novella. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 9 de junio de 2016, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 20 de abril pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución presunta y después expresa de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 6 de julio de 2016, desestimatoria de la reclamación que, por responsabilidad patrimonial y por importe de 160.000 euros, ha sido formulada por la recurrente, a consecuencia de la asistencia médica recibida por su padre en el Servicio de Salud del Principado de Asturias, señalándose en la demanda rectora de lalitisque el fallecimiento de su padre se deriva de que ha existido una negligencia por parte, en un primer momento, del Servicio de Cirugía Digestiva del Hospital de Cabueñes, por el retraso en la realización de prueba diagnóstica -gastroscopia-, y más tarde por el Hospital Central de Asturias, por duplicidad de pruebas, lo que retrasó la intervención y a través de una negligencia omisiva en la aplicación de un medio curativo, al no haber practicado tratamiento coadyuvante, y no derivarlo por lo menos para su evaluación por el Servicio de Oncología del mismo HUCA, habiéndose producido en la asistencia que le fue dispensada un retraso en diagnóstico que provocó una falta de oportunidad terapéutica, pues con una gastroscopia se puede comprobar si hay o no tumoración, siendo de aplicación al caso la jurisprudencia que invoca sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada en cuanto a los requisitos que la configuran, y que estima, con lo que deja argumentado, concurren en el presente caso, valorando los padecimientos morales y psicológicos padecidos por la viuda e hijas del fallecido en la cantidad de 160.000 euros, por lo que solicita se dicte sentencia declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de un diagnóstico tardío y un tratamiento claramente insuficiente y sus acreditadas consecuencias y se condene a dicha Administración al pago de la cantidad referida en que han quedado cuantificados los daños ocasionados a las demandantes.

SEGUNDO.- La Administración demandada, con las consideraciones que recoge sobre los hechos y que se dan aquí por reproducidas, estima en derecho, partiendo de los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración y que el recurso imputa al Servicio de Salud del Principado de Asturias una demora en el diagnóstico del paciente y una posterior demora en la intervención quirúrgica, dando lugar a una pérdida de oportunidad, susceptible de ser indemnizada, sin que tras la operación se aplicase el tratamiento adecuado al paciente, con lo que según la tesis de la recurrente, estas dos circunstancias ocasionaron el fallecimiento del paciente, lo cual se niega en el escrito de contestación por no existir perdida de oportunidad, ya que la gastroscopia se realizó tres meses y medio después de ser solicitada y la intervención a los casi dos meses después, sin que no haberse producido el adelanto de tales tiempos tuviera incidencia significativa negativa en el tratamiento del paciente, ni hubiera permitido mejorar las condiciones y la perspectiva clínica del mismo, cuando la extensión del cáncer es anterior y no podría haberse evitado anticipando la intervención, para lo que tampoco se contaba con margen teniendo en cuenta las pruebas que deben practicarse, sin que tampoco el tratamiento postquirúrgico fuese inadecuado, conforme resulta de las periciales obrantes en el expediente, ya que el mismo fue el correcto, al descartarse la quimioterapia inmediata como práctica adecuada, y procuró al paciente una supervivencia de 8 meses desde la intervención, superior a la mediana que se produce en estos supuestos, por lo que al haberse puesto a disposición del paciente todos los medios necesarios para atender sus necesidades terapéuticas, solicita la desestimación de la demanda, porque no ha existido pérdida de oportunidad ni una omisión de medios.

También la entidad aseguradora codemandada interesa la desestimación de la demanda, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, argumentando sobre la actuación médica con los informes que obran en el expediente y el aportado a los autos, estimando, con los elementos que recoge de la responsabilidad patrimonial que, en el caso, no ha existido negligencia o mala praxis, la carga de la prueba, así como la no concurrencia del nexo causal, con los argumentos y jurisprudencia que recoge, impugnando también la valoración del daño, al que correspondería una indemnización máxima de 105.448,92 euros, sin perjuicio de la correspondiente reducción en función de las mínimas probabilidades de supervivencia del paciente, y que se fija a efectos dialécticos, por cuanto entiende que ha quedado acreditado que no existe responsabilidad patrimonial en este caso.

TERCERO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada al esposo y padre respectivamente de las ahora demandantes, no se ajustó a lalex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello, cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a lalex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de lalex artiscon el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

CUARTO.- Con la anterior doctrina, se plantea en el presente procedimiento la cuestión relativa a lo que las actoras estiman deficiente asistencia sanitaria prestada a su esposo y padre respectivamente al haberse producido una tardanza en el diagnóstico con la consiguiente pérdida de oportunidad, un retraso en la intervención quirúrgica y un inadecuado tratamiento posterior, al no derivarle al Servicio de Oncología para la realización de quimioterapia, lo que conllevó a que se acortase de forma importante su esperanza de vida con un fallecimiento precoz. Conclusiones las expuestas que no se aceptan, por cuanto los datos contenidos en la historia clínica del paciente y los informes obrantes en el expediente contradicen lo afirmado en demanda y las conclusiones a las que sin ninguna evidencia llega el perito de parte, aun cuando sea médico especialista de Aparato Digestivo, especialidad idónea para la resolución del caso debatido, ya que no basta con manejar una expectativa puramente especulativa o teórica de que otra forma de actuar hubiera supuesto una posibilidad de curación, mejora o supervivencia del paciente, sino que es necesario demostrar con dosis de verosimilitud que una actuación distinta del Servicio de Salud habría conducido a un resultado también distinto.

En este sentido, el Informe Técnico de Evaluación de la Inspección Médica destaca que el plazo de demora hasta la realización final de la gastroscopia fue de 3 meses y 15 días desde su petición por el médico de atención primaria, circunstancia que no parece haya influido en la evolución del proceso que presentaba el paciente ni en la aparición de metástasis, por cuanto la mayoría de los adenocarcinomas presenta metástasis ya en el momento del diagnóstico, no apreciando pérdida de oportunidad ni circunstancias que hubieran determinado un cambio en la estrategia terapéutica que se ha seguido, ni tampoco la necesidad de instaurar tratamiento quimioterápico, ya que en la mayoría de los estudios disponibles se encuentra que la mejoría en la supervivencia es mínima o nula para aquellos pacientes que reciben quimio o radioterapia no existiendo consensos claros en cuanto al tratamiento de este tipo de tumores tan infrecuentes, pues el adenocarcinoma duodenal es considerado un tumor agresivo con una supervivencia a cinco años de 25% a 33%; sin embargo, con resección radical puede mejorar hasta 54%, siendo menor el efecto observado con la quimioterapia y radioterapia. Concluyendo el informe con que la práctica médica llevada a cabo respondió en todo momento a las necesidades del paciente de acuerdo al estado de conocimiento y la evidencia científica.

Asimismo el informe pericial emitido por un Médico especialista en Cirugía de Aparato Digestivo, por cuenta de la entidad aseguradora, tras un amplio resumen de la historia clínica del paciente, descripción de los conceptos relatados en la misma y análisis pormenorizado del caso, viene a coincidir en que está dentro de lo habitual el periodo de tiempo aquí empleado para hacer el diagnóstico y el transcurrido después hasta la intervención, habida cuenta las pruebas necesarias a realizar previamente, y si bien la enfermedad avanzó en ese tiempo, ello es inapreciable para su biología, pues la afectación de la grasa periduodenal y la existencia de dos adenopatías sospechosas ya se apreciaban desde el primer TAC realizado. Igualmente se muestra contrario al tratamiento quimioterápico adyuvante, que defiende la actora, pues al presentarse múltiples metástasis hepáticas se perdió esa ventana terapéutica y el paciente no podía recibir ese tratamiento postoperatoiro, pues se habría caído en el encarnizamiento terapéutico absolutamente inútil y que habría empeorado aun más la calidad de vida del paciente, sin esperanza de curación, por lo que fueron correctos los cuidados paliativos dispensados. Concluye así afirmando que el tiempo transcurrido desde la aparición de los primeros síntomas, el dolor abdominal, hasta el diagnóstico, es el habitual para este tipo de patología, y no hubo retraso negligente; el paciente fue trasladado a una unidad súper-especializada en cirugía pancreática con buenos estándares en cuanto al número de intervenciones de este tipo, lo que es absolutamente imprescindible para una correcta intervención quirúrgica; las complicaciones y tiempo de hospitalización postquirúrgica son las típicas de este tipo de intervención, sin que tenga nada que ver con el supuesto retraso diagnóstico; no hay base científica suficiente para indicar tratamiento quimioterápico en este tipo de tumores, habiendo perdido el paciente la ventana terapéutica; las posibilidades de curarse un adenocarcinoma de duodeno T4N2 son nulas, por lo que no se puede alegar pérdida de oportunidad, nunca las hubo; por todo lo cual el perito estima que la actuación del MAP en su ambulatorio así como los cirujanos del HUCA se ciñe al estado de la ciencia.

En las anteriores circunstancias, no habiendo quedado demostrada una mala práctica médica del Servicio Público de Salud, y ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas dispensadas al paciente, ajustadas en todo momento a lalex artis, su fallecimiento no puede calificarse de lesión antijurídica, sino en circunstancias propias de la evolución de una grave enfermedad, y como lamentable consecuencia de una imposible alternativa terapéutica, y no atribuible a pérdida de oportunidad o a la actuación médica prestada que fue acorde con lo exigido por lalex artis.

QUINTO.- Lo razonado lleva a desestimar el presente recurso contencioso-administrativo, sin que dadas las dudas de hecho que presenta el supuesto, proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas ( artículo 139.1 y 3 de la LJCA ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Purificación Marcos Gegunde, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Silvia , quien actúa en su propio nombre y en representación de doña Delfina y doña Macarena , contra la resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 6 de julio de 2016, dictada en el expediente de responsabilidad patrimonial nº 2015/50, a que el mismo se contrae, que se confirma por ser ajustada a derecho. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, previa constitución del depósito necesario para recurrir, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, si se denuncia la infracción de legislación estatal y de estimar que concurre interés casacional.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.