Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 338/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4007/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00338/2018
Recurso de apelación número: 4007/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 7 de junio de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 4007/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el procurador D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ NEIRA, en nombre y representación de EOLICIA, S.A.,
asistida por el Letrado D. DAVID DIEZ MARCOS, contra la Sentencia 153/2016 de 15 de julio, dictada por
el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 2 de los de Ourense, en el Procedimiento Ordinario
504/2014, por la que se desestimó el recurso contra los Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Avión de
2 de octubre de 2014, en relación con la petición de resolución del contrato de construcción y concesión de
explotación del parque eólico singular de titularidad municipal.
En el presente recurso es parte apelada la CONSELLERÍA DE INDUSTRIA, representada y defendida
por la Letrada de la Xunta de Galicia y el CONCELLO DE AVIÓN, representado por por el procurador D. JAIME
JOSÉ DEL RÍO ENRIQUEZ y defendido por la Letrada Dª. MARTA GÓMEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso es la Sentencia 153/2016 de 15 de julio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Ourense, en el Procedimiento Ordinario 504/2014, por la que se desestimó el recurso contra los Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Avión de 2 de octubre de 2014, en relación con la petición de resolución del contrato de construcción y concesión de explotación del parque eólico singular de titularidad municipal.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por EOLICIA, S.A .

La entidad recurrente, después de referir los motivos de desestimación del recurso por la Sentencia de instancia, fundamenta el recurso en que los mismos se sustentan en una errónea valoración de la prueba y en una incorrecta interpretación de la legislación aplicable.

Señala que la sentencia incurre en un error a la hora de interpretar el Art. 38 de la Ley del Sector Eléctrico porque el procedimiento de 'conflicto de acceso a la red de transporte' no es una institución apta para compeler a una empresa generadora, como es Eurovento, para que autorice a un tercero el uso de sus conexiones privadas, por lo que el haber licitado un contrato sin contar con la autorización de Eurovento supone un incumplimiento únicamente imputable al Concello de Avión, resultando del acuerdo de cesión de uso que propuso el Ayuntamiento a Eurovento (folios 1077-1085).

En relación con el error en la valoración de la prueba señala que las resoluciones de la Comisión Nacional de la Energía (CNE) aportados por el Concello resuelven casos que no solo no resultan similares a éste sino que evidencian que se trata de conflictos sobre el acceso a la red de transporte gestionada en exclusiva por Red Eléctrica de España, S.A.

En tercer lugar señala que también yerra la sentencia al no apreciar el desistimiento en el contrato y lo califica de incongruente en relación con la piscina municipal, porque del correo electrónico aportado como documento nº2 con la demanda, resulta que la solicitud de devolución de los avales se produjo a instancia del Secretario del Ayuntamiento que era quién conocía la trascendencia de la devolución. Preguntándose cómo se puede entregar como aval un bien (piscina) que ya es del Ayuntamiento, dado que se construyó como parte de la contraprestación del contrato, por lo que nunca pudo funcionar como garantía.

Por último, señala que la Sentencia desestima el recurso pese a reconocer que la solución más justa sería indemnizar a la recurrente por los gastos generados por el contrata y con el importe de la piscina, a fin de evitar un enriquecimiento injusto, por lo que se esta denegando la justicia material, consagrada como valor superior del ordenamiento jurídico en el Art. 1.1 de la C.E .

En atención a lo expuesto termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la anulación de los acuerdos adoptados por el Pleno de 2 de octubre de 2014, la declaración de la resolución por incumplimiento imputable al Ayuntamiento, el derecho de la recurrente a ser indemnizada en los daños y perjuicios causados y la restitución de 276.300 € invertidos en la construcción de la piscina, con los intereses de demora e imposición de costas.



TERCERO .- De la oposición al recurso por el Ayuntamiento de Avión apelado .

Por el Ayuntamiento se opuso al recurso a que era la concesionaria la obligada a obtener la autorización para la evacuación de la energía a través de la red de transporte eléctrico con arreglo a las cláusulas contractuales, por lo que no existe un incumplimiento doloso de la administración municipal en este caso.

Señala que a instancia de la concesionaria se ha afectado la piscina a las garantías del contrato, en sustitución de los avales bancarios y que la concesionaria adeuda al Concello más de un millón de euros por las obligaciones a las que se comprometió con la firma del contrato, cifrando en 960.000 € por el canon fijo y en 36.040 € de ingresos por la huerta fotovoltaica.

Señala que el conflicto tiene su origen en la condición de Eurovento como interlocutor único del nudo de Suido (folio 1014) por lo que no existe error alguno en la interpretación del Art. 38 de la Ley de Sector Eléctrico por parte del juzgador de instancia, por lo que se trata de un conflicto de acceso que corresponde promover a la adjudicataria ante la CNE o CNMC, por lo que no resulta imputable al Concello. Pero además la declaración de utilidad pública en vigor le hubieran facultado para instar la expropiación y la imposición de servidumbre de paso.

Finalmente advierte que por encima de los principios de justicia material está la Ley, afirmando que no alcanza a entender qué tipo de justicia material puede obligar a los vecinos a pagar las cantidades solicitadas por la adjudicataria, cuando ésta no ha cumplido sus obligaciones y ha causado importantes daños y perjuicios.

En base a todo ello termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Oposición al recurso por la Xunta de Galicia .

Por la misma reitera su falta de legitimación pasiva en el recurso, ya que el conflicto afecta exclusivamente a la administración local y el adjudicatario, que lo habían alegado en la instancia y ha de entenderse implícitamente estimado, pese a la inexistencia de pronunciamiento al respecto.



QUINTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 31 de mayo de 2018.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que han de entenderse sustituidos por los fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO .- De la falta de legitimación de la Xunta de Galicia .

En el presente caso resulta que la Xunta de Galicia se personó el 30 de marzo de 2015 (folio 290) y la recurrente presentó recurso contra la admisión de su personamiento (folio 294) que se desestimó por Auto de 1 de septiembre de 2015 (folio 373) en atención a que fue la Xunta la que autorizó la ejecución de los parques eólicos de Avión y Tea, por lo que entendió que cuenta con interés legítimo.

En su contestación a la demanda la Xunta de Galicia alegó su falta de legitimación pasiva señalando que si bien autorizó los parques eólicos Tea y Avión, su intervención se limitó al examen de su viabilidad, su compatibilidad con el Plan Eólico de Galicia y la protección de los valores ambientales, por lo que no era necesario que el Concello acreditare la disposición de un punto de evacuación de la energía producida, cuando la documentación exigida para la aprobación solo exigen su indicación (folio 469).

En la sentencia recurrida se omite, con acierto, el pronunciamiento sobre dicha cuestión pero en todo caso la Xunta, pese al emplazamiento cursado por el Ayuntamiento, que es el único legitimado pasivamente con arreglo a lo dispuesto en el Art. 21 de la LRJCA ya que solo a él corresponde la autoría de la resolución recurrida, pero como advierte el Juzgador de instancia en el auto resolviendo el recurso de reposición la Xunta es el único árbitro de su propio interés y pese al emplazamiento no estaba obligada a personarse, ya que ninguna intervención tuvo en la resolución recurrida, aunque condicionara el contrato en base a la autorización previa, por lo que bien pudo apartarse del recurso en lugar de oponer su falta de legitimación alguna ya que ninguna pretensión se ejercitaba en relación con la Xunta de Galicia.



SEGUNDO .- De los antecedentes de la cuestión que resultan de la sentencia de instancia y del expediente administrativo, que acreditan un incumplimiento contractual por parte del Ayuntamiento .

En el presente caso se discute sí el Ayuntamiento de Avión ofertó el contrato de construcción y explotación del parque eólico sin contar con la autorización de EUROVENTO para la derivación de la electricidad que se produzca -tesis mantenida por la recurrente, ahora apelante- o sí, por el contrario, el Ayuntamiento había puesto a disposición del adjudicatario todos los instrumentos necesarios para que éste exigiera a EUROVENTO, como único gestor de la red de enganche a través de la Subestación de O Suido, el acceso para la evacuación de la energía generada a la red eléctrica -tesis mantenida por el Ayuntamiento, y acogida por la sentencia- que determina la inexistencia de responsabilidad contractual por parte del Ayuntamiento.

Son varias las cuestiones que se reflejan en la sentencia de instancia, que no se discuten, y que conviene referir: - El día 28 de febrero de 2007 se firmó el contrato para la construcción y explotación del Parque Eólico Singular de Avión entre el Ayuntamiento y la recurrente.

- Conforme al proyecto se preveía la conexión a través del Parque Eólico a través del aerogenerador nº10 del Parque Eólico Tea que EUROVENTO tiene en la zona.

- Dicha conexión no se produjo por negarse EUROVENTO a autorizarla.

Siendo estos los hechos consignados en la sentencia del expediente resulta que la titular del Parque Eólico Tea se negó a que se produjera la conexión, pero operando no como gestora del nudo de conexión sino como titular del Parque Eólico Tea, aduciendo, entre otras cosas, la posible pérdida del régimen especial porque en conjunto los dos parques superarían la potencia de 50 kw.

Así examinado el expediente resulta que el proyecto de parque eólico, que se admite fue redactado por EUROVENTO, S.A., contiene una serie de precisiones en su memoria que para lo que hemos de resolver resultan reveladoras. Son las siguientes: 3. DATOS DE LA PROPIEDAD El peticionario y promotor del Parque Eólico de Avión, objeto del presente documento, es el Concello de Avión. (folio 101 vuelto) 4.4. INTERCONEXIÓN CON LA RED ELÉCTRICA La interconexión del Parque Eólico de Avión, a través de las instalaciones siguientes, todas ellas existentes y en servicio salvo el primer punto: - Instalaciones proyectadas de 30 kv hasta el Centro de Transformación 10 del Parque Eólico de Tea - Instalaciones interiores de 30 kv del Parque Eólico de Tea hasta la Subestación de Suido - Subestación de Suido, 30/220 kv, de uso compartido con los Parques Eólicos de Tea y Deva (existentes) (folio 104 vuelto del expediente).

De lo anterior cabe extraer una primera conclusión cual es que el proyecto que sirvió de base a la autorización de la Xunta de Galicia (otorgada el 20 de septiembre de 2006) y al proceso de licitador de una obra pública, consistente en la construcción y explotación del parque, se asienta sobre la disponibilidad de una red de derivación de la electricidad por parte del Concello de Avión de la que carecía.

Pero continuando en el examen del expediente resultan del mismo otros datos acreditativos de la resistencia de la titular del Parque Eólico Tea y gestora del nudo de conexión a facilitar el acceso, como los siguientes: 1.- RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA comunicó al Concello la anulación de la solicitud de acceso, señalando que en caso de no desistir del proyecto deberán comunicar el acceso a través del Interlocutor Único del Nudo (folio 999) 2.- El 24 de enero de 2007 el Alcalde solicita de Eurovento que confirme la viabilidad y los condicionantes técnicos para la conexión de acuerdo con las especificaciones de la autorización administrativa (folio 1002 vuelto).

Pero además para solventarlas se tomaron diversas iniciativas que culminaron con una autorización parcial, como resulta de los siguientes datos: - la recurrente promovió una reunión a tres, en el que habrían de estar presentes el Concello, Eurovento (Acciona) y Eolicia, aplazada por Eurovento en espera de respuesta de una consulta (folio 1024 y 1029) - Se reiteran las consultas a la CNE por parte de Eurovento y el Ayuntamiento (folios 1029 y 1053) siendo cuestionada la respuesta ofrecida por parte de Eurovento (folio 1074) - Ofrecimiento por el Alcalde a Eurovento de una reunión para negociar las condiciones de la cesión a Eólica de las instalaciones necesarias para la conexión, con una propuesta de contrato (folios 1076 a 1085) - La contestación a dicho ofrecimiento determinó que el Alcalde realizara una consulta a la Dirección Xeral de Industria (folio 1093) que se resolvió por Resolución de 30 de julio de 2008 en el sentido de que la conexión no impediría el acogimiento al Régimen Especial (folio 1107) - El Ayuntamiento requirió, por Resolución de 2 de noviembre de 2009, a Eurovento para que en el término de 20 días hábiles proceda a conceder la autorización para que la concesionaria pueda proceder a la interconexión (folio 1126) que fue contestada por Eurovento (folio 1137) y requirió un dictamen de la Comisión Nacional de la Energía (folio 1141) lo que, a su vez, provocó que el Alcalde comunicara al Director General de Industria la negativa a la conexión por parte de Eurovento (folio 1160) aceptando finalmente la conexión pero limitada a la potencia de 1,9 MW (folio 1164 vuelto).

- El Ayuntamiento interesó de Eurovento una compensación de los perjuicios causados (folio 1171) y redactando ésta un proyecto de interconexión (folios 1.178 y ss) El Ayuntamiento basa su oposición al recurso en que Eurovento había autorizado la conexión y que la concesión era a 'riesgo y ventura del concesionario' siendo éste el que debía conseguir la autorización para la conexión con arreglo al PCAP del contrato. Es evidente que la existencia de una autorización por parte de Eurovento queda totalmente desvirtuada por los antecedentes que resultan del expediente y acabamos de referir.

En todo caso, para despejar las dudas, hemos de señalar que la autorización de Eurovento referida por el Concello es la obrante al folio 817 del expediente. Pero ésta es anterior a la autorización de la Xunta, ya que lleva fecha de 17 de diciembre de 2004 y, en ese momento, era concedida por la empresa respecto de la que no se discute que redacto el proyecto autorizado por la Xunta y, en todo caso, la autorización resulta en exceso condicional al decir '... Eurovento no ve impedimento en instalar el referido Parque Eólico, cuyos aerogeneradores se ubicarán en Serra do Faro, termino municipal de Avión, siempre y cuando cumpla los requisitos legales para dicha instalación... ' (folio 817). Pero además resulta que su falta de eficacia no resultaba desconocida para el Ayuntamiento, como prueba que le reiterara la autorización e incluso llegara a requerir a Eurovento, como dijimos, para que facilitara la conexión.

Entiende igualmente el Ayuntamiento que el logro de la conexión era una obligación de la adjudicataria concesionaria, en base al principio de 'riesgo y ventura' y las obligaciones consignadas en el contrato, conforme al cual '...Obrigas do Concesionario: c) Executa-las obras, coloca-los aeroxeneradores e construir e instalar a liña de distribución e a conexión á rede de transporte, presenta canta documentación foxe precisa para a obtención das licencias e autorizacións oportunas, así como os permisos e Contratos que garantan a viabilidade da instalación, distribución da enerxía producida e conexión da mesma á dita rede de transporte, así como por en funcionamente a xeración efectiva da enerxía nos prazos sinalados tanto no Prego como no presente Contrato...' ( folio 1014 vuelto) .

Pero la previsión en el proyecto del parque eólico de Avión de la conexión a través de un parque preexistente, como el de Tea, sin contar con la autorización del titular de éste parque, así como la activa actuación del Ayuntamiento para remover los obstáculos opuestos por Eurovento, a la que llegó a requerir para que autorizara la conexión en el perentorio plazo de 20 días hábiles e incluso advertir de la posibilidad de hacerla responsable de los perjuicios que su comportamiento podría conllevar, evidencia que el Ayuntamiento, como defiende la apelante, ofertó un contrato de obra pública sin tener a su disposición todos los elementos precisos para su viabilidad, sin que pueda derivar las adversas consecuencias de tal imprevisión a la concesionaria adjudicataria ni pretender que ésta no ejercitó todas las acciones para resolver esta cuestión - imputable a la titular del parque que, recordemos, es el Ayuntamiento- habida cuenta de que no se trata de una limitación de acceso a resolver por la CNE como entendió la Sentencia de instancia en aplicación del Art. 38 de la Ley del Sector Eléctrico y el Real Decreto 1339/1999 de 31 de julio, por el que se aprobó el Reglamento de la Comisión Nacional de la Energía, sino de un ofrecimiento de un contrato de obra en condiciones tales que resulta inviable, en la medida que un tercero -redactor del proyecto- podría hacer imposible su ejecución, como así ocurrió.

Por lo que en definitiva se impone la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.



TERCERO .- Las consecuencias del incumplimiento apreciado y la alegación de la existencia de un desistimiento tácito por parte del Ayuntamiento .

Alcanzada la conclusión de un incumplimiento por parte del Ayuntamiento de Avión en la previsión de la evacuación de la energía en el proyecto de su Parque Eólico, es preciso determinar las consecuencias del mismo.

La entidad concesionaria y recurrente instó, el 13 de junio de 2014, al Ayuntamiento para que iniciara un expediente de resolución con indemnización (folio 1211) de conformidad con lo establecido en el Art. 223 letra g) del Real Decreto Legislativo 3/2011 .

Pues bien, el referido precepto disponía: Artículo 223. Causas de resolución Son causas de resolución del contrato: a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin perjuicio de lo previsto en el art. 85.

b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.

c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.

d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en la letra c) del apartado 2 del art. 112.

e) La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al establecido en el apartado 6 del art. 216 o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8.

f) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.

g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I.

h) Las establecidas expresamente en el contrato.

i) Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley.

En relación con la causa de resolución alegada por la adjudicataria y recurrente es evidente que está refiriendo el Real Decreto Legislativo 3/2011 que es posterior a la firma del contrato y conforme con lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias tanto de esa Ley como de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público ha de estarse a la fecha de adjudicación del contrato para determinar la Ley aplicable y en el presente caso el contrato se adjudicó en noviembre de 2006, lo que determina que haya de regirse por la Ley 13/2003 de 23 de mayo, reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas, como acertadamente se advierte en la resolución recurrida.

En cualquier caso la causa de resolución alegada por la contratista se puede reconducir sin dificultad a lo que preceptuaba el Art. 264, que establecía, entre otras, las siguientes causas de resolución: Son causas de resolución del contrato de concesión de obras públicas las siguientes: d) El mutuo acuerdo entre el concedente y el concesionario...

f) La demora superior a seis meses por parte del órgano de contratación en la entrega al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato...

i) La imposibilidad de la explotación de la obra pública como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración concedente con posterioridad al contrato.

Pues bien, basta con remitirnos a lo que razonamos en el fundamento jurídico anterior para que lleguemos a la conclusión de que, efectivamente, como afirma la adjudicataria, la ejecución de la obra resultaba imposible en los términos fijados en el contrato por la falta de disponibilidad de la línea de evacuación de la energía que había de producirse en el parque que, reiteramos estaba prevista en el proyecto y la adjudicataria pudo entender que el Ayuntamiento, titular del Parque, habría de poner a su disposición.

En su petición Eolicia interesaba una indemnización equivalente al 3% de lo dejado de percibir y de los daños y perjuicios, sí bien con relación a éstos se remitía a una valoración que se ofrecía a presentar con posterioridad, pero además dejaba abierta al Concello la posibilidad de resolver el contrato por mutuo acuerdo (folio 1214). El Alcalde, previo informe del Secretario, propuso al Pleno la desestimación de la petición de Eólica el día 24 de septiembre de 2014 (folio 1221).

La adjudicataria el día 29 de septiembre de 2014 (folio 1223) reiteró su ofrecimiento al Ayuntamiento para resolver el contrato de mutuo acuerdo, aportando sendos acuerdos en este sentido adoptados en los Ayuntamientos de A Cañiza y Montedorramo. El Pleno del Ayuntamiento en sesión celebrada el 2 de octubre de 2014 se desestimó la solicitud de la adjudicataria, sin perjuicio de mostrarse favorable a aprobar una resolución por desistimiento de la concesionaria con renuncia de la misma a todos sus efectos y sin llevar aparejada la entrada de cantidad alguna por parte del Concello (folio 1250). Esta es la resolución recurrida ante el Juzgado de Instancia.

Con anterioridad a esta resolución el Concello de Avión había devuelto los avales constituidos por la adjudicataria para garantizar la correcta ejecución de la obra de construcción y explotación del parque eólico.

Con arreglo, según resulta de la documental aportada con la demanda, a la siguiente mecánica: - La adjudicaría presentó la solicitud de devolución de los avales el 5 de julio de 2011, afectando a las garantías la piscina pública construida por Eólica, en atención a que el importe de las mejoras comprometidas por el contrato eran de 100.000 €, los avales ascendían a 162.304,66 € y el importe de la piscina construía ascendió a 276.300,00 €.

- Dicha solicitud vino precedida de un correo electrónico firmado por el Secretario del Ayuntamiento de Avión y fechado el 1 de julio de 2014.

El Concello pese a negar que los avales se hubieran de devuelto admite que lo que se hizo fue afectar la piscina a las garantías del contrato en sustitución de los avales (folio 4 del escrito de oposición al recurso de apelación). Ciertamente el permitir la cancelación de los avales, que habían de servir para responder de los eventuales incumplimientos del contrato, de los daños generados al medio ambiente o del reintegro de los gastos soportados por el Ayuntamiento (folios 985, 1004 y 1007), evidencia la falta de confianza en la ejecución del contrato por parte de la administración adjudicataria ya que no cabe afectar la ejecución de la piscina (que se trata de una mejora comprometida en el contrato) a la finalidad que los avales habrían de cubrir. Lo que supone una suerte de desistimiento tácito por la administración pero eludiendo la compensación a la que la adjudicataria tiene derecho en reparación de los gastos en los que incurrió en base a un contrato que no podrá materializar.

En definitiva, se impone la estimación de este motivo del recurso y declarar resuelto el contrato de ejecución del parque eólico, lo que determina la estimación del recurso y la anulación de la resolución recurrida.



CUARTO .- Vulneración del principio de justicia material.

El escrito del recurso aprovecha la apelación contenida en la sentencia a una solución de justicia que no podemos compartir. El valor 'justicia' tiene un alto grado de subjetividad y las resoluciones judiciales solo pueden ampararse en el mismo cuando una disposición legal expresamente lo prevea, lo que no es caso. Por lo que hemos de tratar de ceñirnos a las consecuencias previstas en las disposiciones legales, sin necesidad de invocar un valor superior, máxime cuando, como veremos, el resultado que se aspiraba a obtener en base al mismo se supera con aplicación de las previsiones legales.



QUINTO .- Determinación de la indemnización procedente .

Como dijimos en un anterior fundamento el contrato de adjudicación de la obra discutido y cuya resolución acordamos se rige por la Ley 13/2003 de 23 de mayo, reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas y la misma establecía los efectos de la resolución imputable a la administración en el apartado 3 del Art. 266 .

Artículo 266.Efectos de la resolución 3. En los supuestos de los párrafos g), h) e i) del art. 264, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, la Administración concedente indemnizará al concesionario por los daños y perjuicios que se le irroguen. Para determinar la cuantía de la indemnización se tendrán en cuenta los beneficios futuros que el concesionario dejará de percibir, atendiendo a los resultados de explotación en el último quinquenio cuando resulte posible, y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de ser entregadas a aquélla, considerando su grado de amortización.

En el expediente administrativo la recurrente omitió cuantificar la indemnización procedente, pero en la demanda la cifra en los siguientes conceptos: - Construcción de la piscina 276.300,00 € - I.A.E 1.388,44 € - I.T.P 168.218,41 € - Gastos asesoramiento 6.605,00 € - Gastos financieros avales 15.388,50 € - Lucro cesante 725.000,00 € En relación con el primer concepto hemos de advertir, por una parte, que la referida cantidad procede de una admisión tácita como importe mínimo por parte del Ayuntamiento a la hora de permitir la cancelación de los avales, pero en su demanda la propia recurrente admite que el importe de los suministros y servicios contratados en su ejecución ascendió a 237.722,31 €, sin aplicación del beneficio industrial y gastos generales.

Por su parte el cartel de obra cifra la ejecución material en 258.463,07 € (documento 7 de la demanda) por lo que tratándose de una mejora comprometida en el contrato parece razonable atender a esta última cantidad, porque la misma fue señalada cuando no existía controversia alguna respecto a la ejecución del contrato de obra y resulta sensiblemente superior al importe de las facturas aportadas, por lo que ciframos la indemnización en 258.463,07 €.

Resulta procedente la devolución de una cantidad equivalente a los IAE soportados, así como los gastos financieros de los avales, además de los intereses de todas estas cantidades.

En relación con el ITP no procede su imposición habida cuenta de que su importe no resulta definitivo, al estar impugnada su reclamación ante el Tribunal Económico Administrativo y, en su caso, habría de ser objeto de una reclamación autónoma e independiente en función del resultado de la impugnación.

Tampoco los gastos de asesoramiento pueden ser resarcidos, ya que en su caso habrían de quedar englobados en las costas procesales que no proceden ni se impusieron en la instancia.

Finalmente tampoco procede acoger la indemnización en concepto de lucro cesante en atención a que atiende al Valor Actualizado Neto calculado por la administración en el contrato de obra pública, pero se trata de una estimación de una explotación que no se ha puesto en funcionamiento y que de hacerse se haría a riesgo y ventura del concesionario, por ello aplicando el criterio de prudencia en la estimación de estos perjuicios impuesto jurisprudencialmente se opta por no acoger en este aspecto la reclamación pretendida.



SEXTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición al estimarse el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ NEIRA, en nombre y representación de EOLICIA, S.A., contra la Sentencia 153/2016 de 15 de julio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Ourense, en el Procedimiento Ordinario 504/2014, REVOCANDO LA MISMA y ESTIMAMOS el recurso contra los Acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de Avión de 2 de octubre de 2014, por lo que en definitiva DECLARAMOS resuelto el contrato de construcción y concesión de explotación del parque eólico singular de titularidad municipal y condenamos al Ayuntamiento a indemnizar a la recurrente con la cantidad de 275.240,01 €, que devengará el interés legal, sin costas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 2ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.