Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 338/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 646/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2015/0020659
Recurso de Apelación 646/2017
Recurrente : Dª. Eulalia
NOTIFICACIONES A: CENTRO PENITENCIARIO MADRID NUM000 , DIRECCION000 (Madrid)
DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido : Dª. Eulalia
NOTIFICACIONES A: CENTRO PENITENCIARIO MADRID NUM000 , DIRECCION000 (Madrid)
DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 338/2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En Madrid a 24 de mayo de 2018.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 13 de junio de 2017, dictada en el
procedimiento abreviado 445/15, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 13 de Madrid, en el que
ha sido parte actora, y ahora apelante LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por
el Abogado del Estado y a la que se adhirió en instancia Dª. Eulalia , no personándose en las presentes
actuaciones; turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia.



SEGUNDO .- Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 16 de mayo de 2018, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

Objeto del recurso de apelación
PRIMERO.- Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la sentencia nº 208/2017, de fecha 13 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 445/2015.



SEGUNDO.- La resolución apelada estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª Eulalia contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 8 de agosto de 2013, por la que se acordó la expulsión de la recurrente del territorio nacional, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), con prohibición de entrada por un período de diez años.

En consecuencia, la sentencia de instancia anula el acto impugnado en el único y exclusivo sentido de reducir a tres años la duración de la prohibición de entrada, confirmándola en todo lo demás.



TERCERO.- La resolución apelada razona del siguiente modo: '

TERCERO.- El artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que Son infracciones graves: 'a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

Por su parte, el artículo 55.1.b) del mismo cuerpo legal sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la comisión de las infracciones graves previstas en los preceptos que preceden al citado, al tiempo que el artículo 57.1 del mismo cuerpo legal preceptúa que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a , b , c , d y f del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.



CUARTO.- Es reiterada y de sobra conocida la doctrina jurisprudencial en la que el Tribunal Supremo ha establecido respecto a la regulación legal que hemos recogido en el fundamento anterior que: 1°.- El encontrarse el extranjero ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), según el artículo 53.a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53.a) sino también del artículo 63.2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63.2) o puede no proceder (artículo 63.3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53.a), es decir, de la permanencia ilegal.

2°.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.

3°.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa.

Según lo que dispone el artículo 55.3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4°.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto, resume la misma jurisprudencia: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.



QUINTO.- A todo lo anterior, que es la doctrina más o menos consolidada, ha de unirse ahora la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 dictada en cuestión prejudicial presentada por el TSJ País Vasco, la cual hace una interpretación más restrictiva del principio de proporcionalidad y de la aplicación subsidiaria de la sanción económica.

Ocurre no obstante, que el TJUE en la reiterada y conocida sentencia de 23 de abril de 2015, muy comentada por la doctrina y los comentaristas jurídicos, que ha venido a representar un cambio sustancial en la concepción de esta situación. De entre todos los comentarios destacamos uno que advierte que lo que la sentencia en realidad pretende es que los extranjeros irregulares no se queden en el 'limbo jurídico' en nuestro país, que es la situación derivada de la aplicación de la sanción económica y no la expulsión inmediata. Por otro lado, se ha argumentado también que nuestra legislación, a diferencia de la Directiva Europea 2008/115/ CEE no diferencia entre decisión de retorno y expulsión, con lo que ambos actos y resoluciones se unifican en la legislación española.

En cualquier caso, es evidente que la jurisprudencia comunitaria vincula directamente al juez nacional, y existe un efecto directo también para las directivas cuya trasposición no sea correcta o no se adapta al derecho comunitario. Por todo ello se viene deduciendo desde la referida sentencia que no cabe aplicar ya la doctrina anterior de que en caso de no concurrir especiales hechos negativos se optaba por la multa en lugar de la expulsión, y en consecuencia, no podemos nosotros aplicar la sanción de multa cuando existe una situación irregular. En consecuencia, dada la situación irregular del recurrente, donde no se acredita permiso de residencia ni estar tramitándola no podemos estimar el presente recurso debido al cambio jurisprudencial.

En el presente caso se ha alegado la falta de proporcionalidad en la sanción. Si bien la recurrente no cuenta con ninguna autorización administrativa de residencia que le permita justificar su estancia en España, fue detenida por un presunto delito contra la salud pública (2013), pero, en las actuaciones administrativa no consta procesamiento penal ni condena, motivo por el que no está justificada la prohibición de entrada por tiempo de diez años, debiendo ser corregida y rebajada dicha prohibición a tres años'.

Posición de las partes

CUARTO.- La Administración General del Estado, como parte apelante, solicita a la Sala ' que dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación interpuesto, anulando la sentencia y confirmando la resolución administrativa recurrida '.

En síntesis, el recurso de apelación se basa en los siguientes motivos: 1º.- La resolución por la que se acordó la expulsión debe considerarse un acto firme y consentido, al haber sido correctamente notificado y no haber sido recurrido en plazo.

2º.- La denegación de la revocación de la orden de expulsión, instada por la parte recurrente en la instancia, es conforme a Derecho.

3º.- La sentencia de instancia no ha valorado la existencia de la condena penal de la recurrente por un delito contra la salud pública, que obra en el expediente administrativo y que justifica la duración de la prohibición de entrada impuesta inicialmente por la Administración.



QUINTO.- D.ª Eulalia se adhiere a la apelación y solicita a la Sala que ' dicte Sentencia modificando la sentencia que se recurre y sustituyendo la expulsión por la multa de 501 euros '.

En síntesis, entiende esta parte que la sanción de expulsión resulta demasiado gravosa en atención a sus circunstancias familiares, por lo que sería procedente su sustitución por una sanción económica.

Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo

SEXTO.- El objeto del recurso contencioso-administrativo quedó fijado en el escrito de demanda formulado en la instancia y en este únicamente se identificó como tal la resolución de expulsión.

Frente a esta actuación de la parte actora, la Administración General del Estado no formuló reparo alguno en el acto de la vista, formulado su contestación por referencia exclusiva a dicha actividad administrativa.

En esa contestación no se hizo valer la causa de inadmisibilidad que ahora se deduce en segunda instancia -acto firme y consentido-.

Todo lo cual nos lleva a concluir, primero, que el acto sujeto a revisión jurisdiccional es la resolución de expulsión y no la posterior denegación de la revocación, y segundo, que no cabe plantear en apelación la existencia de una causa de inadmisibilidad que no se hizo valer oportunamente en primera instancia. Se trata, por ende, de una cuestión nueva y, como tal, excluida del ámbito de enjuiciamiento propio de la segunda instancia (en este sentido, entre otras muchas, sentencia de esta Sala y Sección de 25 de noviembre de 2016, recurso nº 248/2016 , ponente D. ª Francisca María de Flores Rosas Carrión, Roj STSJ M 12571/2016, FJ 11).

Por las razones expuestas, el motivo y la argumentación del recurso de apelación a propósito de estas cuestiones no pueden merecer favorable acogida.

Sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión SÉPTIMO.- Acotado el objeto del recurso de apelación en la forma expresada en el fundamento jurídico precedente, debemos examinar a continuación si la sanción de expulsión acordada por la Administración resulta o no proporcionada.

Aunque esta cuestión es planteada por la adhesión a la apelación, consideramos que razones de lógica procesal imponen su examen con carácter preferente a la duración de la prohibición de entrada, que es la otra gran cuestión que se plantea en el recurso de apelación formulado por la Administración General del Estado.

Pues bien, para decidir sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión consideramos que debe darse respuesta a las dos siguientes cuestiones: 1ª.- ¿En general, resulta posible sancionar la estancia irregular del extranjero con multa, como propone la extranjera en la adhesión a la apelación? 2ª.- ¿Resulta proporcionada la sanción de expulsión en atención a las circunstancias familiares de la ciudadana extranjera? OCTAVO.- Respecto a la primera cuestión, esta Sala y Sección ya se ha pronunciado.

Y lo ha hecho en el sentido de considerar que, en el marco normativo comunitario de aplicación, no le es dado a la Administración imponer una sanción económica como respuesta a la situación irregular de un extranjero, pues únicamente puede imponerle la sanción de expulsión (como concepto nacional equivalente a la decisión de retorno comunitaria) o regularizar su situación administrativa en nuestro país, en cualquiera de las formas admitidas por la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

En concreto, en la sentencia de 7 de febrero de 2018 (recurso nº 370/2017 , ponente D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, Roj STSJ M 1210/2018, FJ 9), dijimos: 'NOVENO.- La constatación por la Administración de la irregularidad de la residencia del recurrente en nuestro país ha determinado, en el presente caso, la imposición de una sanción de multa a tenor del régimen sancionador previsto en la Ley Orgánica 4/2000.

Al decidir de este modo, la Administración ha aplicado lo establecido en el art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único . 58 de la Ley Orgánica 2/2009 , que prevé lo siguiente: 'Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.' No obstante, al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería, debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/ CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Por su evidente interés, reproduciremos parte de la fundamentación de la sentencia citada (apartados 30 a 40): '30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C 61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C 329/11, EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Narciso se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11, EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C 430/11, EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11, EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11, EU:C:2011:807 , apartado 39)'.

En este punto, resulta obligada la mención al principio de primacía del derecho de la Unión.

En efecto, tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77 , Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal): 'Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

Por otra parte, recientemente, en sentencia núm. 232/2015, de 5 de noviembre, el Tribunal Constitucional ha reafirmado su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido.

A este respecto, ha declarado el Tribunal Constitucional que: 'sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.

No puede dejarse de mencionar tampoco, a este respecto, la disposición contenida en el art. 4 bis, apartado 1º, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que establece: 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

A la luz de lo expuesto, la Sala considera que no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España.

Pues, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 23 de abril de 2015, 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

La Administración, en el presente caso, ni ha impuesto una decisión de retorno al extranjero en situación irregular ni ha estimado tampoco que concurra alguna de las excepciones previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE , destacando entre ellas la previsión del apartado 4 que permite la regularización individualizada del extranjero en situación irregular por razones humanitarias o de otro tipo, siendo la decisión de retorno o tales excepciones las únicas alternativas válidas en el contexto de la citada normativa comunitaria.

En definitiva, como respuesta a la tercera de las cuestiones anteriormente enunciadas, debemos entender que no cabe imponer a un extranjero en situación irregular una sanción de multa.

Por tanto, procede dejar sin efecto la multa impuesta, como pretende la parte apelante, no por indebida aplicación del art. 15 del Real Decreto 240/2007 , pues por las razones antes apuntadas el régimen jurídico contenido en la citada disposición general no resulta aplicable a su situación, sino por indebida aplicación del art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000 , a tenor de la normativa y jurisprudencia comunitarias a que se ha hecho mención'.

En consecuencia, no cabe sustituir la sanción de expulsión por una multa económica, como se postula en la adhesión a la apelación.

Sin perjuicio de examinar a continuación si, en atención a las circunstancias familiares de la ciudadana extranjera, la sanción de expulsión infringe el principio de proporcionalidad.

NOVENO.- El derecho a la vida familiar constituye un parámetro de validez de las resoluciones de expulsión.

Así se ha reconocido en el ámbito internacional, en el comunitario y en el estrictamente nacional, como veremos a continuación en los siguientes fundamentos jurídicos.

DÉCIMO.- El art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España por Instrumento de 26 de septiembre de 2009 (BOE núm. 243, de 10 de octubre de 1979, páginas 23564 a 23570) establece: '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio.

Así, entre sus últimos pronunciamientos sobre esta materia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sentencia de 26 de junio de 2012 , Kuric y otros contra Eslovenia, apartado 355, sintetiza su jurisprudencia en los siguientes términos: '355. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, el Convenio no garantiza el derecho de un extranjero a entrar o residir en un determinado país y los Estados contratantes tienen el derecho, como una cuestión de derecho internacional y con sujeción a las obligaciones del tratado, incluido el Convenio, para controlar la entrada, residencia y expulsión de los extranjeros (véase, entre otras, Chahal contra Reino Unido , de 15 de noviembre de 1996, apartado 73, Memoria de Sentencias y Decisiones 1996-V; El Boujaïdi contra Francia , de 26 de septiembre de 1997, apartado 39, Memorias... 1997-VI; Baghli contra Francia , núm. 34374/97 , apartado 45, TEDH VIII-1999 ; Boultif contra Suiza , núm. 54273/00, apartado 39, TEDH 2001-IX; Üner contra Países Bajos [GS], núm. 46410/99, apartado 54, TEDH 2006-XII; y Slivenko, op.cit. , apartado 115). Sin embargo, las medidas que restringen el derecho a residir en un país pueden, en ciertos casos, implicar una violación del artículo 8 del Convenio si crean unas repercusiones desproporcionadas sobre la vida privada y/o familiar de las personas afectadas (véase, Boultif, op.cit. , apartado 55; Slivenko, op.cit. , apartado 128; Radovanovic contra Austria , núm. 42703/98, apartados 36 y 37, de 22 de abril de 2004; y Maslov contra Austria [GS], núm.

1638/03, apartado 100, TEDH 2008)' UNDÉCIMO.- El art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante, la Carta) consagra en el ámbito comunitario la protección de la vida privada y familiar al disponer: 'Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones'.

Por su parte, el art. 52.3 de la Carta, al regular el alcance e interpretación de los derechos y principios, establece: 'En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa'.

Descendiendo al ámbito sectorial que sirve de contexto específico a la decisión del presente pleito, el art. 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (en adelante, Directiva 2008/115/CE), establece: 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

A este respecto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado, entre otras, en la reciente sentencia de 8 de mayo de 2018 (asunto C-82/2016, K.A.,M.Z.,M.J.,N.N.N.,O.I.O.,R.I.,B.A., y Belgische Staat, apartados 102 a 104), lo siguiente: '102 Concretamente, con arreglo al artículo 5 de la Directiva 2008/115 , titulado «No devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud», los Estados miembros, al aplicar dicha Directiva, deben, por una parte, tener debidamente en cuenta el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate y, por otra, respetar el principio de no devolución (sentencia de 11 de diciembre de 2014, Boudjlida, C 249/13, EU:C:2014:2431 , apartado 48).

103 De ello se infiere que, cuando la autoridad nacional competente tenga intención de adoptar una decisión de retorno, deberá imperativamente cumplir las obligaciones impuestas por el artículo 5 de la Directiva 2008/115 y oír al interesado sobre estos extremos. A este respecto, corresponde al interesado cooperar con la autoridad nacional competente al prestar declaración, para proporcionarle toda la información pertinente acerca de su situación personal y familiar y, en particular, aquellos datos que puedan justificar que no se adopte una decisión de retorno (sentencia de 11 de diciembre de 2014, Boudjlida, C 249/13, EU:C:2014:2431 , apartados 49 y 50).

104 Por consiguiente, el artículo 5 de la Directiva 2008/115 se opone a que un Estado miembro adopte una decisión de retorno sin tener en cuenta los datos pertinentes de la vida familiar del nacional del tercer país en cuestión que este haya alegado (aun cuando haya sido en apoyo de una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar) con el objetivo de oponerse a la adopción de dicha decisión, incluso si contra ese nacional ya se ha dictado una decisión de retorno acompañada de una prohibición de entrada en el territorio'.

DUODÉCIMO.- Por último, en el ámbito estrictamente interno, el art. 39.1 CE , ubicado sistemáticamente entres los ' principios rectores de la política social y económica ' del Capítulo Tercero del Título I, establece: 'Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.'.

El art. 53.3 CE , por otra parte, dispone: 'El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen'.

En la sentencia del Tribunal Constitucional nº 186/2013, de 4 de noviembre , FJ 7, se abordó la incidencia del 'derecho a la vida familiar' en las ex pulsiones acordadas ex art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 fijando la siguiente jurisprudencia constitucional: 'es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

Posteriormente, el Tribunal Constitucional ha dictado diversas resoluciones en las que ha venido a reconocer la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) por ' los órganos judiciales que en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos se han opuesto a la ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva '.

Si bien esta jurisprudencia se ha construido en torno a expulsiones acordadas por la vía del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , no apreciamos obstáculo en extender la misma a aquellos otros supuestos en que la expulsión se impone por estancia irregular en nuestro país, dada la proyección general que tienen los principios constitucionales a que alude el Tribunal Constitucional en sus resoluciones.

DECIMO

TERCERO.- A la luz de las consideraciones anteriores, debemos ponderar la incidencia de la vida familiar de la interesada en la validez de la decisión de expulsión adoptada por la Administración.

La prueba aportada a las actuaciones permite estimar probado, por una parte, que la recurrente, de nacionalidad brasileña (ff. 16 y siguientes del expediente administrativo), es pareja de hecho inscrita de un ciudadano español (f. 43 del expediente), con el que estuvo empadronada en el mismo domicilio (f. 94 del expediente), y que es progenitora de un menor de edad, también de nacionalidad brasileña (f. 91 del expediente), que estuvo escolarizado en España en el curso escolar 2012-2013 (f. 41 del expediente).

Más allá de los hechos anteriores, desconocemos cuál es la vida familiar de la recurrente, alcanzando dicha ignorancia a datos tan importantes como el efectivo mantenimiento de dichos vínculos durante la permanencia de la interesada en prisión (lugar en el que ha sido notificada en el curso del proceso, f. 16 de las actuaciones de instancia), si el menor ha seguido y sigue residiendo en España en la actualidad o quién y en qué circunstancias ha cuidado del mismo durante todo este tiempo.

Y es que ello conecta con otro elemento importante a ponderar, el orden público, toda vez que la interesada ha sido condenada a una pena de 3 años de prisión como autora de un delito contra la salud pública por sustancias que causan grave daño a la salud, como consta acreditado a través del correspondiente certificado de antecedentes penales al f. 96 del expediente administrativo.

A la vista de este antecedente penal, que figura acreditado a través del correspondiente certificado, consideramos que la prueba de una vida familiar real y efectiva debe ser especialmente intensa para poder ser válidamente contrapuesta a otros bienes e intereses igualmente merecedores de protección, como sucede en el presente caso con el orden público, según ha sido valorado por la Administración a través de las actuaciones obrantes a los ff. 52 y siguientes y 81 del expediente administrativo.

Y lo cierto es que, en este caso y por las razones antes apuntadas, tal exigencia no se ha cumplido.

Por las razones expuestas, la adhesión a la apelación no puede ser acogida.

Sobre la proporcionalidad de la duración de la prohibición de entrada DECIMO

CUARTO.- Como pone de manifiesto el Abogado del Estado en su escrito de formalización del recurso de apelación, obra al f. 96 del expediente administrativo el certificado de antecedentes penales de la interesada que demuestra que la misma fue condenada en los términos referidos en el fundamento jurídico precedente.

En consecuencia, no puede compartirse el razonamiento de la sentencia de instancia en cuanto a que ' en las actuaciones administrativa no consta procesamiento penal ni condena '.

Dado que esta era la ratio decidendi en que se fundaba la reducción de la duración de la prohibición de entrada acordada en primera instancia, procede acoger el motivo correspondiente del recurso de apelación.

Siendo la protección del orden público y de la salud pública algunas de las razones que justifican la ampliación del plazo de prohibición de entrada hasta un máximo de diez años (primer párrafo del art. 58.2 de la Ley Orgánica 4/2000 : ' Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años ') y no habiendo sido desvirtuada en el proceso la valoración del riesgo que la conducta personal de la recurrente representa para el mismo, no existen razones suficientes para considerar desproporcionada la duración impuesta por la Administración.

Por todo lo cual procede confirmar la adecuación a Derecho de la actividad administrativa impugnada también en lo atinente a este extremo.

Decisión del caso DECIMO

QUINTO.- Por lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la adhesión a la apelación.

Como consecuencia del primer pronunciamiento, debemos revocar la sentencia de instancia y, en su lugar, acordar la desestimación del recurso contencioso-administrativo y la confirmación del acto impugnado.

Costas DECIMO

SEXTO.- A tenor de los apartados 1 º y 2º del art. 139 de la Ley 29/1998 : '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

En consecuencia, no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes y en ninguna de las instancias.

Ni en primera instancia, por las serias dudas que comporta la ponderación de los diversos intereses en conflicto.

Ni en segunda, porque el recurso de apelación ha sido estimado y en la adhesión a la apelación se aprecia que concurren las mismas dudas a que nos hemos referido en el párrafo anterior.

Fallo

CON ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Nº 646/2017, INTERPUESTO POR LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO CONTRA LA SENTENCIA Nº 208/2017, DE FECHA 13 DE JUNIO DE 2017, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 13 DE MADRID EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 445/2015 Y DESESTIMACIÓN DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN FORMULADA POR D. ª Eulalia , DEBEMOS:
PRIMERO.- REVOCAR LA SENTENCIA DE INSTANCIA.



SEGUNDO.- EN SU LUGAR, DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y CONFIRMAR LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA IMPUGNADA POR SER CONFORME A DERECHO.



TERCERO.- SIN COSTAS.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0646-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0646-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 30/05/18, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.