Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 338/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 663/2017 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO Núm. 663/2017 .
Registro General Núm. 2879/2017.
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Pablo Vargas Cabrera.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a 13 de marzo de 2019.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, los autos correspondientes al Recurso núm. 663/2017 , interpuesto por la Procuradora Doña María
de los Ángeles Rodríguez Piazza, en nombre y representación de las entidades mercantiles INVERSIONES
ATLÁNTICAS CARUHAL S.L. e INVERSIONES ZAMBEZE S.L., con la asistencia del Letrado Don Joaquín
Infantes Domínguez, contra la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de
Andalucía, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos. La cuantía del recurso es indeterminada.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo del Pino Romero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Doña María de los Ángeles Rodríguez Piazza, en nombre y representación de las entidades mercantiles INVERSIONES ATLÁNTICAS CARUHAL S.L. e INVERSIONES ZAMBEZE S.L., interpone recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto con fecha 26 de junio de 2.017, contra el Acuerdo de Adopción de Medidas Provisionales dimanante del Procedimiento Sancionador n.º DÑ-HU/2017/75/AG.MA, en virtud del cual se acordaba la inmediata suspensión temporal de las actividades realizadas por las hoy recurrentes en el paraje conocido como 'Arroyo del Parador de Mazagón', t.m. de Moguer (Huelva). El recurso fue ampliado a la resolución expresa desestimatoria de 6 de noviembre de 2017.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora solicitó una Sentencia estimatoria de la demanda anulando la resolución impugnada, con imposición de las costas a la Administración demandada.



TERCERO.- El Letrado del Servicio Jurídico de la Junta de Andalucía contestó solicitando la desestimación de la demanda. Practicada la prueba propuesta, quedaron los autos pendientes de señalamiento para deliberación y votación.



CUARTO.- En la presente causa se han observado las prescripciones legales, salvo las relativas a determinados plazos procesales, debido a la acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto con fecha 26 de junio de 2.017, contra el Acuerdo de Adopción de Medidas Provisionales dimanante del Procedimiento Sancionador n.º DÑ-HU/2017/75/AG.MA, en virtud del cual se acordaba la inmediata suspensión temporal de las actividades realizadas por las hoy recurrentes en el paraje conocido como 'Arroyo del parador de Mazagón', t.m. de Moguer (Huelva). El recurso fue ampliado a la resolución expresa desestimatoria de 6 de noviembre de 2017.

Los hechos imputados, a tenor de la resolución impugnada, consistieron en la realización de obras sin autorización en el paraje Arroyo del Parador de Mazagón, en el término municipal de Moguer (Huelva), y estimándose que pudieran ser constitutivos de una infracción grave prevista en el artículo 42 h) de la Ley 8/1999, de 27 de octubre, del Espacio Natural de Doñana , se acordó el inicio de procedimiento sancionador y la medida provisional de suspensión temporal de actividades, en aplicación del artículo 40 de la citada Ley .



SEGUNDO.- Caducidad del procedimiento sancionador que deja sin efecto la medida provisional dimanante del procedimiento sancionador. Se alega que el artículo 55 de la Ley 8/1999 establece el plazo de un año para resolver el procedimiento sancionador computado desde la fecha del acuerdo de inicio, que en este caso fue el 29/05/2017, notificándose la resolución sancionadora el 5/06/2018 mediante publicación en BOJA, por lo que si el procedimiento sancionador ha caducado, la medida provisional ha de quedar sin efecto.

Opone la Administración demandada que tal alegación no tiene cabida en la presente litis, debiendo hacerse valer en el recurso que habría de formularse contra la resolución sancionadora, y que en cualquier caso, sería aplicable la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de diciembre de 2013 .

Con carácter previo hemos de precisar que existe una nota de instrumentalidad clara de la medida cautelar que pueda imponerse en el seno del expediente administrativo sancionador, de ahí que efectivamente una eventual caducidad del procedimiento sancionador dejaría sin efecto la medida provisional adoptada; pero dicho esto, consta acreditado a través del documento nº 2 aportado con el escrito de contestación, la realidad de dos intentos de notificación personal mediante visita de Agente de Medio Ambiente, los días 28 y 29 de mayo de 2018, por tanto, dentro del plazo máximo de duración del procedimiento, por lo que no habría transcurrido el plazo de un año previsto en el art. 55 de la Ley 8/1999 . Nos encontramos por tanto, ante el supuesto del artículo 40.4 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común, que considera a efectos de caducidad los intentos debidamente acreditados. En consecuencia, el motivo no puede prosperar.



TERCERO.- Falta de fundamento de la incoación del expediente y de la adopción de la medida provisional. Falta de motivación. Proporcionalidad de la medida. El motivo no puede ser estimado. El artículo 40 de la Ley 8/1999 dispone: 'Medidas provisionales y cautelares': 1. Tanto en el acuerdo de iniciación del procedimiento, como en cualquier momento del mismo, el órgano competente para la incoación o el instructor, respectivamente, podrán establecer, mediante acuerdo motivado, las medidas provisionales que deban adoptarse por razones de urgencia inaplazable para asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer en al procedimiento sancionador. Dichas medidas, entre otras análogas, pueden ser la suspensión de actividades o servicios, retirada de productos, materiales, armas o herramientas, precintado de máquinas y prestación de fianza.

2. Se entenderá, además, que existen circunstancias de urgencia inaplazable siempre que puedan producirse daños de carácter irreparable en especies o ecosistemas del Espacio Natural Doñana.

3. También se adoptarán, de forma motivada, las medidas cautelares que resulten precisas para garantizar la eficacia de la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador.

Hallamos la motivación de la medida provisional en el acuerdo de inicio, y actuaciones precedentes, en especial el informe técnico de los Agentes de Medio Ambiente, por lo que existen suficientes elementos de juicio para su adopción. En efecto, sin perjuicio de lo que pueda resultar de un eventual proceso contra la resolución sancionadora, en principio, las obras carecen de autorización del Espacio Natural de Doñana, las cuales de continuar podrían producir un perjuicio al bien jurídico protegido, y de ello se deriva la urgencia en adoptar la medida, garantizando con ello la eficacia de la resolución finalizadora del procedimiento. Razones contenidas en el acto impugnado que conocidas por el actor pueden ser combatidas. Cuestión diferente es que no se compartan, pero tal circunstancia excluye la alegada indefensión. Desde otra perspectiva, el apartado 4 del artículo 56 establece que no se adoptarán medidas provisionales que puedan causar perjuicios de difícil o imposible reparación a los interesados, es decir, ha de valorarse su proporcionalidad, pero en este procedimiento administrativo no hallamos otra solución idónea para salvaguardar los intereses del Espacio Natural de Doñana. En conclusión, las obras del chiringuito en cuestión, en principio, deben entenderse ubicadas en el Espacio Natural de Doñana, y el acuerdo recurrido se dicta para tutelar los valores ecológicos, naturales, paisajísticos y del medio ambiente, con fundamento en dos normas: el artículo 40 de la Ley 8/1999 y el artículo 56 de la Ley 39/2015 en previsión de que la edificación que pretenden realizar las entidades demandantes sean incompatibles con el Espacio Natural de Doñana, avalado todo ello por los informes de la Administración autonómica.



CUARTO.-Vulneración de las normas esenciales del procedimiento. Falta de audiencia del interesado. El artículo 40 de la Ley 8/1999 no prevé expresamente el trámite de audiencia al interesado con carácter previo a la adopción de la medida provisional, ni el mismo puede inferirse de la finalidad de la norma, sino todo lo contrario, pues el fin de la suspensión, como medida provisional, es evitar que se puedan consolidar construcciones que afecten al Espacio Natural lo que no se conseguiría de abrirse un trámite de audiencia previa al acuerdo de suspensión, durante el cual el interesado podría avanzar en las obras haciendo inefectiva la protección del medio ambiente. La urgencia del caso y la naturaleza del bien jurídico protegido justifica la falta de audiencia al interesado.



QUINTO.- La Adopción de la Medida Provisional debe contener en su núcleo los principios de 'fumus boni iuris' y 'periculum in mora'.

La medida provisional impugnada ha sido adoptada en el acuerdo de inicio de un procedimiento sancionador y su fundamento, reiteramos lo dicho anteriormente, es garantizar la eficacia de la resolución que pudiera recaer poniendo fin al procedimiento administrativo, lo que se conoce como periculum in mora. En nuestro caso, el acuerdo de inicio que adopta la medida la justifica en la necesidad de asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, así como la evitación del mantenimiento de los efectos de la infracción y las exigencias de los intereses generales teniendo en cuenta que no se cuenta con autorización que justifique la actuación. En la resolución que desestima el recurso de alzada, en relación con el 'fumus' en la adopción de la medida, se hace referencia a los Decretos que delimitan el ámbito territorial del Parque Natural de Doñana y la representación gráfica existente; a ello cabría añadir los distintos informes obrantes en el expediente administrativo, que ubican las obras en el Espacio Natural de Doñana, por lo que en principio la resolución impugnada, sin perjuicio de las alegaciones y prueba que tengan lugar en un eventual recurso contra la resolución sancionadora, goza de apariencia de buen derecho.

Por lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso.



SEXTO.- No se efectúa expresa imposición de las costas conforme a lo previsto en el artículo 139.2 LJCA , debido a la indeterminación propia de los criterios con los que se han de adoptar medidas provisionales.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña María de los Ángeles Rodríguez Piazza, en nombre y representación de las entidades mercantiles INVERSIONES ATLÁNTICAS CARUHAL S.L. e INVERSIONES ZAMBEZE S.L. contra la Resolución de 6 de noviembre de 2017 dictada por el Viceconsejero de Medio Ambiente por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo de Adopción de Medidas Provisionales dimanante del Procedimiento Sancionador n.º DÑ- HU/2017/75/AG.MA dictado por el Director General de Gestión del Medio Natural y Espacios Protegidos, en virtud del cual se acordaba la inmediata suspensión temporal de las actividades realizadas por las hoy recurrentes en el paraje conocido como 'Arroyo del parador de Mazagón', t.m. de Moguer (Huelva), que se declara conforme a Derecho. Sin imposición de las costas a la parte recurrente.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-