Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 338/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 165/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00338/2019
Ponente: Dª. MARIA DOLORES RIVERA FRADE
Recurso: Apelación 165/19
Apelante: Doña. Marí Luz
Apelada:SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN OURENSE
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA NÚM. 338/19
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE, Ponente.
A Coruña, a 26 de junio de 2019.
El recurso de apelación 165/19 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por la
representación de Doña Marí Luz , representada por el procurador doña marta Díaz Amor , dirigida
por el letrado Sra. Fernández Rivero contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2019 dictada en el
Procedimiento Abreviado 198/2018 por el Juzgado de lo Contencioso administrativo núm. 1 de Ourense contra
la resolución de fecha 1 /06/2018 del Subdelegado del Gobierno de Ourense desestimatoria del recurso de
alzada presentado contra la anterior resolución de 2/04/2018 denegatoria de su solicitud de autorización
de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea. Es parte apelada Subdelegación del
Gobierno en Ourense representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DOLORES RIVERA FRADE

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ' 1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña. Marí Luz , nacional de Cuba, contra la resolución de fecha 1 /06/2018 del Subdelegado del Gobierno de Ourense desestimatoria del recurso de alzada presentado contra la anterior resolución de 2 /04/2018 denegatoria de su solicitud de autorización de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

2º.- Sin imposición de costas.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación: Doña Marí Luz recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 1 de Ourense recaída en los autos de procedimiento abreviado número 198/18, que desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno en Ourense de fecha 1 de junio de 2018 que desestima el recurso de alzada presentado contra otra anterior de 2 de abril de 2018, denegatoria de la solicitud de autorización de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El acuerdo impugnado denegó la solicitud de concesión de la tarjeta de residente temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea de la ciudadana cubana Doña Marí Luz , en base a que falta el requisito de acreditación de dependencia económica del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea, en este caso, la madre de la actora.

Este acuerdo ha sido declarado conforme a derecho en la sentencia de instancia al considerar, en síntesis, la juzgadora a quo, que no se ha aportado prueba bastante de que la actora dependa de la ayuda económica de ciudadano español para conseguir los recursos necesarios que garanticen el sostenimiento de sus necesidades básicas, pues si bien es cierto que constan diversos envíos de dinero de la madre en el año anterior a su entrada en España, la madre de la recurrente se encuentra percibiendo una pensión no contributiva de jubilación por importe de 368 € mensuales, cantidad que deducidos los gastos, no permiten hacerse cargo de la subsistencia de su hija, y además porque no ha quedado acreditado documentalmente el vínculo con la madre con la persona que dice ser su pareja, respecto de la cual la actora dice que ayuda a su madre a contribuir a sus necesidades. Y añade la juez de instancia en su sentencia, que según documental aportada la actora percibe una pensión de invalidez total desde el año 2014.



SEGUNDO .- Normativa de aplicación: La normativa a la que tenemos que acudir para conocer los requisitos que se exigen para ser titular de una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, son la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El artículo 2 c) de esta norma reglamentaria establece que: 'El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces'.

El artículo 8 ofrece una regulación de la 'Residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión', estableciendo en el apartado primero que: ' Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión'.

Y el apartado tercero establece que: 'Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente: d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar'.



TERCERO .- Doctrina y jurisprudencia sobre el alcance e interpretación de la locución 'estar a cargo': La doctrina y la jurisprudencia interpretativa de la locución 'estar a cargo' se recoge en la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2017 (Recurso: 157/2017 ), al decir que: 'El concepto de 'estar a cargo' es un concepto jurídico indeterminado exigido por el artículo 2.2.c de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del descendiente o del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon ( sentencia de 18 de junio de 1987 ) y c-1/05 , Jia (sentencia de 9 de enero de 2007 ), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12 , Reyes.

Para el TJUE la calidad de miembro de la familia 'a cargo' se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ), 8359/2011 de 22 de noviembre , STS 1883/2012 de 23 de marzo , y STS 8826/2012 de 26 de diciembre (casación 2352/2012 ) y 24 de julio de 2014 (casación 62/2014). En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que 'para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario '. Y añaden la necesidad de realizar un análisis individualizado, basado en criterios no restrictivos, de la situación social y económica del solicitante y sus familiares.

Las sentencias de 10 de junio de 2013 y 11 de julio de 2016 (recurso 499/2015) de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se han explayado en la conceptuación de lo que ha de entenderse como familiar a cargo, basándose en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos: ...habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia a cargo) en el sentido de que tal condición resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia ( sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02 , apartado 43 EDJ 2004/143760).

Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 EDJ 2007/3492, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos: 34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén 'a su cargo'.

35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento núm. 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p.

26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43 EDJ 2004/143760).

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

42 Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos (...)'.



CUARTO : Aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso presente. Estimación del recurso: Lo que alega la Sra. Marí Luz en esta segunda instancia es que cumple los requisitos para la concesión de la tarjeta de residencia, pues si bien es verdad que su madre cobra una pensión de 392 € al mes, junto con una ayuda de alquiler de 200 €, a mayores tiene una pareja que la ayuda, al cobrar una pensión de 1486,85 €.

La cuestión a debatir en supuestos como el que se somete a nuestro enjuiciamiento, se presenta muy casuística, debiendo atenderse a las circunstancias familiares, sociales y económicas del solicitante del permiso.

En el presente caso, la actora no ha demostrado que parte de los ingresos percibidos por quien dice ser pareja de su madre, fuesen destinados a dispensarle ayudar para cubrir sus necesidades básicas en su país de origen, cuando además, tal y como se indica en la sentencia de instancia, no ha quedado acreditado el vínculo de la madre con quien dice ser su pareja de hecho. Nada ha acreditado tampoco a través de la documentación aportada en esta alzada, de la que incluso resulta que la persona que se identifica como pareja de hecho de su madre, y esta, residen en distintos domicilios. En el certificado aportado donde consta la prestación mensual que percibe la madre de la actora en concepto de pensión no contributiva de jubilación, expedido en el mes de febrero de 2019, figura un domicilio diferente al que aparece en el documento expedido por la TGSS, dirigido a principios de este año a la persona de la que se dice que ser su pareja de hecho, donde constan los datos de la pensión que percibe por su jubilación.

Por otra parte, y como se dice en la sentencia de instancia, extremo no rebatido por la actora, esta percibe una pensión de invalidez total desde el año 2014.

El que hubiese conseguido en su día un visado de entrada por el consulado español, no impide el cumplimiento de los requisitos para poder obtener la tarjeta ahora denegada.

Y cuanto al derecho a la 'reunificación familiar en régimen comunitario de una familia nuclear' hemos de compartir el razonamiento que se recoge en la sentencia del TSJ de País Vasco de 5 de octubre de 2018 (Recurso: 421/2018 ), según la cual: 'Las alegaciones relativas a que la denegación al recurrente de la tarjeta de residencia de familiar comunitario de la Unión Europea supondría una vulneración del derecho a la libre circulación y residencia del recurrente en territorio español que le asiste como hijo de ciudadana española en virtud de lo dispuesto en la Directiva 2004738/CE, así como del derecho a la reunificación familiar reconocido en el artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, no pueden tener acogida, ello en la medida en que los extranjeros ejercen en España los derechos y libertades indicados en los términos que establezcan los tratados y la ley ( artículo 13.1 de la Constitución Española ), rigiéndose concretamente el derecho a obtener la tarjeta de residencia de familiar comunitario de la Unión Europea de conformidad con la reglamentación contenida en el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que es transposición al ordenamiento jurídico español del derecho comunitario, concretamente de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros; siendo aplicable al supuesto planteado la regulación contenida en el artículo 2.c) de dicho Real Decreto y procediendo la desestimación de la solicitud por no cumplir el recurrente los requisitos contenidos en el mismo como se ha expuesto en párrafos anteriores'.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia debe ser confirmada.



QUINTO .-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de 800 euros (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto por Doña Marí Luz contra la sentencia de 25 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Ourense , en autos de Procedimiento Abreviado número 198/18, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con imposición de costas a la parte apelante si bien en la cuantía máxima de 800 euros, comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0165-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.