Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 338/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 268/2019 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00338/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2019 0001111
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000268 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Pedro Jesús
Representación D./Dª. CARLOS SAGASETA LOPEZ
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO DE MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN Núm. 268/2019
SENTENCIA Núm. 338/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Sres.:
D.ª Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
D. José María Pérez-Crespo Payá
D.ª Pilar Rubio Berná
Magistrados

ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A n.º 338/20
En Murcia, a seis de julio de dos mil veinte.
En el rollo de apelación n.º 268/19 seguido por interposición de recurso de apelación contra el Auto de 11
de septiembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 7 de Murcia, dictado en la pieza
separada de suspensión del procedimiento abreviado n.º 161/19, en cuantía indeterminada, figuran como
parte apelante Pedro Jesús , representado por el Procurador Sr. Sagaseta López y dirigido por el Letrado Sr.
Gutiérrez Andújar, y como parte apelada la Delegación del Gobierno en Murcia, representada y defendida por
el Sr. Abogado del Estado, sobre denegación de suspensión de resolución de expulsión con prohibición de
entrada en España por estancia irregular.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Leonor Alonso Díaz-Marta, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 7 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 26 de junio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - El extranjero, demandante en los autos del recurso contencioso-administrativo n.º 161/19, ha interpuesto recurso de apelación frente al auto de 11 de septiembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 7 de Murcia, por el que no se accede a la medida cautelar solicitada por el recurrente de suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión impuesta.

El auto apelado, tras hacer mención de los arts. 129 y 130 de la LJCA, y exponer la doctrina y jurisprudencia sobre la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado, señala que, en materia de extranjería, la ejecución de la sanción de expulsión genera evidente perjuicio, como ocurre en general con todas las sanciones, por su propia naturaleza, pero difícilmente generará un perjuicio irreparable, ya que de ejecutarse la sanción, si bien es cierto que el recurrente regresaría de forma forzada a su país, estimado el recurso contencioso administrativo podría retornar a España y, además, con todos los derechos que corresponden a un residente extranjero legal, incluido el de exigir una reparación del perjuicio patrimonial generado por su indebida expulsión, sí así fuese. Ahora bien, si lo que se ejecuta es la expulsión de un extranjero con arraigo familiar, social o económico en España, es indudable que se puede producir una grave afectación de intereses personales.

Concluye señalando que en este caso no se acredita que el recurrente se encuentre en España en una situación de arraigo que pueda verse perjudicada con la ejecución de la resolución impugnada. No acredita tener arraigo familiar alguno, y respecto al arraigo social, tampoco consta. Tampoco puede apreciarse fumus boni iuris tras la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, recurso de casación por interés casacional objetivo número 2958/2017, que establece, sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, retorno, o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

Por todo lo cual, deniega la medida cautelar interesada.



SEGUNDO. - La parte actora basa su recurso de apelación en los siguientes fundamentos: 1.- Se refiere inicialmente a los tres requisitos exigidos por la jurisprudencia para acordar la suspensión: - Que la ejecución del acto ocasione al interesado daños o perjuicios, sin que puedan incluirse los daños que puedan ocasionarse a terceros ajenos al proceso.

- Que tales daños y perjuicios sean irreparables o de difícil reparación.

- Que se lleve a cabo un juicio de ponderación en orden a valorar la medida o intensidad con que el interés público exija la ejecución, para lo que habrá de conciliarse el principio constitucional de eficacia ( art. 103 CE) con el de la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución).

El primero de estos requisitos, 'periculum in mora', se concreta, en la Ley de la Jurisdicción contencioso- administrativa, en el peligro de la inefectividad de la sentencia que en su día se dicte, correspondiendo valorar al juez si el tiempo que ha de durar el proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva ha de otorgar la sentencia. En el presente caso, sigue diciendo, consta en autos del procedimiento principal que el recurrente no se halla en paradero desconocido, estando perfectamente identificado y localizado, por lo que la adopción de la medida solicitada no pone en peligro la efectividad de una futura sentencia desestimatoria; antes bien, sí impediría la efectividad de una sentencia estimatoria del recurso, de ejecutarse el acto administrativo recurrido, consistente en la expulsión del recurrente de territorio español y prohibición de entrada, lo cual entronca con el segundo requisito jurisprudencial, pues las consecuencias para el recurrente de la ejecución del acto administrativo, en el supuesto de recaer una sentencia estimatoria, serían irreparables o de muy difícil reparación.

En cuanto a la ponderación entre interés público y derecho a la tutela judicial efectiva, entiende que, estando el recurrente plenamente identificado y localizado, el interés público se encuentra completamente salvaguardado, debiendo valorarse el derecho del recurrente a obtener una tutela judicial efectiva de su pretensión, que se vería truncada de ejecutarse el acto administrativo y finalmente resultase una sentencia estimatoria inefectiva.

2.- Se remite a la sentencia núm. 878/2015, de 23 de noviembre, de esta Sala que sostiene que, en los casos de expulsión por estancia irregular, '... por ahora y sin perjuicio de lo que se resuelva en su momento al dictar Sentencia sobre el fondo del asunto, hay que tener en cuenta lo resuelto en la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2011 , asunto (C-38/14), dictada a instancia de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y la posible colisión de tal interpretación con la configuración por la Ley española de Extranjería de las sanciones de expulsión y multa, de la que se deriva, en la interpretación que de la misma viene sosteniendo esta Sala, que es preceptivo antes de acordar la expulsión obligatoria y la prohibición de entrada en nuestro país del extranjero, darle la posibilidad de que retorne voluntariamente a su país de origen en el plazo establecido (entre 7 y 15 días), sin posibilidad de sustituir tales medidas por la multa; lo que determina la procedencia de estimar el recurso de apelación accediendo a la suspensión solicitada'; argumento por el que acuerda: '...dar lugar a la suspensión cautelar del acuerdo... por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente, con prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años por la infracción tipificada en el art. 53.1 a) de la Ley de Extranjería 4/2000 (estancia irregular)...

sin perjuicio de lo que en definitiva se acuerde al dictar sentencia...'.

Y considera que la aplicación del criterio expuesto ha de tener como resultado que se acceda a la solicitud de suspensión de la ejecución de la resolución de expulsión recurrida, procediendo por tanto la revocación del Auto de 11/09/2019 que acuerda no acceder a la medida cautelar interesada por esta representación procesal.



TERCERO. - El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación del auto impugnado, por encontrarlo ajustado a Derecho, lo que concreta en los siguientes términos: 1.- No se encuentra justificada la apariencia de buen derecho en la que debe fundarse la petición de suspensión por cuanto la resolución de 13/3/2019 acuerda la sanción de expulsión que ha tenido lugar en un procedimiento tramitado por vía preferente de conformidad a lo dispuesto por el art. 63 de la LO 4/2000, y que, en consecuencia, de conformidad con la última doctrina del Tribunal Supremo comporta la innecesariedad de otorgar plazo de retorno voluntario, no existiendo arraigo que pudiese fundar, en caso de ejecutividad del acuerdo de expulsión, perjuicio alguno similar al que causaría una decisión fundada en acto o disposición nulo, o que implicase que el interesado no pudiese volver a solicitar la residencia una vez ejecutada la decisión de retorno, siendo que en consecuencia, tampoco concurre el requisito de periculum in mora para acordar la suspensión. A ello hay que añadir que el recurrente se encuentra interno en centro penitenciario según se confirmó mediante auto 200/19 de 25/4/19 en que se ratificó la prisión provisional, por lo que la ejecución de la sanción de expulsión acordada, no acarrearía una situación peor que la que motivó su internamiento.

2.- En la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, no puede prevalecer el interés particular del recurrente a la suspensión cuando la resolución en su día impugnada le obliga a abandonar el país, pero mediante una decisión fundada en derecho y no existiendo riesgo o perjuicio alguno para que pudiera volver a solicitar la residencia en un futuro cuando su situación penal y procesal se lo permitiese, reuniendo los requisitos exigidos por la normativa de extranjería y sí por el contrario encontrándose en situación de irregularidad en nuestro país, de manera que ese interés particular de que no se suspenda la ejecución de la resolución, no puede primar sobre el interés general de que se aplique la Ley y se cumpla la política de extranjería del Gobierno, cuya eficacia quedaría gravemente quebrantada si se concediese automáticamente la suspensión de la orden de expulsión.



CUARTO. - Antes de entrar a examinar las alegaciones que efectúa la apelante en el recurso de apelación, conviene precisar que, tal y como es conocido por las partes personadas en este recurso, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 7 de Murcia dictó la sentencia estimatoria parcial n.º 4/20, de 9 de enero, en el recurso contencioso administrativo n.º 161/2019, de cuyos autos dimana la pieza en la que ha recaído el auto objeto de impugnación en el presente recurso de apelación.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo viene señalando que la suspensión de la ejecutividad de los actos objeto de impugnación, o la adopción de medidas cautelares positivas, es una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que en su día pueda recaer en el proceso principal. Lo que hace que sea obvio que dicha decisión carezca de sentido cuando tal resolución ha recaído ya, como acontece en el presente caso. En el mismo sentido, la sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2011 textualmente establece ' Conforme es doctrina reiterada de esta Sala, expuesta en los Autos de 13 de diciembre de 1989 , 7 de octubre de 1996 , 13 de junio de 1997 y 1 y 24 de abril , 8 de junio , 17 de julio y 16 de septiembre de 1998 , 15 de febrero y 23 de junio de 1999 , 18 de febrero de 2004 , 27 de septiembre de 2005 , 27 de marzo de 2006 , y 5 de diciembre de 2007 , entre otros muchos, la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos objeto de impugnación en un proceso contencioso-administrativo, constituye una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, según se desprende de los artículos 129.1 y 132.1 de la Ley 29/1998 , de 13 de julioart.129.1 EDL 1998/44 323 art.132.1 EDL 1998/44323 , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, lo que determina que carezca de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia cuando en el recurso examinado ha recaído sentencia'.

Conforme a la doctrina expuesta, advirtiéndose que, por sentencia 4/20, de 9 de enero, se ha resuelto la cuestión de fondo suscitada en el proceso principal del que trae causa la pieza de medidas cautelares, estimando parcialmente la demanda, procede declarar la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de apelación contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso n.º 7 de Murcia, de 11 de septiembre de 2019, dictado en la pieza de medidas cautelares, que acordó no decretar la medida cautelar instada.



QUINTO. - En razón de todo ello, procede desestimar el recurso de apelación, pero sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta instancia ( art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional) debido a que la pérdida de objeto se ha producido con posterioridad a formular la apelación.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar, por pérdida sobrevenida de objeto, el recurso de apelación 268/19, interpuesto por Pedro Jesús , contra el Auto de 11 de septiembre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 7 de Murcia, dictado en la pieza separada de suspensión del procedimiento abreviado n.º 161/19, al haber recaído sentencia estimatoria parcial de la demanda en los autos principales; sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.