Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 339/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 480/2016 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 480/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADVALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA Nº 339-2018
En la Ciudad de Valencia, a diecisiete de abril de dos mil dieciocho
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. Fernando Nieto Martin, Presidente,
D. Jose Bellmont Mora, Dª. Rosario Vidal Mas, Dª. Begoña García Meléndez, y D. Antonio López Tomás,
Magistrados, el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 480/2016, en el que ha sido parte
apelante el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, contra la Sentencia 160/2016, de fecha 27
de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Valencia en los autos de
procedimiento abreviado registrados bajo el nº 478/2014, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio
López Tomás.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'DEBO ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Segismundo contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 13-08-14 por la que se deniega la solicitud de cédula de inscripción y de permiso de residencia por circunstancias excepcionales formulada por el recurrente, resolución que anulamos por no ser la misma conforme a derecho, reconociendo su derecho a la concesión de la cédula de inscripción así como del permiso de residencia, en los términos que ya han sido reconocidos por la demandada en ejecución de la medida cautelar acordada, con condena en costas a la administración demandada.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de abril de 2018

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto esencial del presente recurso contencioso-administrativo la Sentencia 160/2016, de fecha 27 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Valencia en los autos de procedimiento abreviado registrados bajo el nº 478/2014. Dicha Sentencia estima el recurso interpuesto contra la resolución administrativa al considerar que: En los presentes autos constan los distintos intentos del recurrente para obtener el pasaporte de su nacionalidad, del que había dispuesto en diversas ocasiones con anterioridad, y la imposibilidad de obtener el documento. El artículo 34.2 establece como presupuesto de la obtención del documento identificativo, y con ello la posibilidad de ver reconocida la autorización de residencia, el hecho de que se acredite que el ciudadano extranjero 'no puede ser documentado por las autoridades de ningún país' y tal situación concurre, por lo ya expuesto, en el presente recurso.

A lo anterior se une la existencia de una larga permanencia en España (desde el año 1991), de una prolongada actividad laboral y, lo que resulta particularmente relevante, de dos hijos menores nacidos en España (certificaciones literales de nacimiento obrantes como documentos 17 18 de la demanda) y cuya guarda y custodia detenta el solicitante.

Lo anterior permite apreciar la existencia de razones excepcionales de índole humanitaria que justifican la concesión del documento identificativo y de la correspondiente autorización de residencia, puesto que como establece el artículo 211.10 del real decreto 557/2011 la negativa a la concesión supone la devolución del recurrente al país de procedencia o su expulsión del territorio nacional, cuestión que plantea apreciables dificultades a la vista de su falta de documentación y que supone un grave perjuicio no sólo a la persona del recurrente sino a los hijos dependientes de éste.

Sin que pueda resultar impedimento para ello la existencia de un informe gubernativo contrario a la solicitud planteada en la medida en que ha quedado constatada la lejanía en el tiempo de la omisión de los dos delitos por los que fue condenado (2009) que parecen responder a un único episodio con trascendencia jurisdiccional sin que el informe obrante en el expediente permita establecer cuál fue la pena impuesta. En todo caso hay que reseñar que no se trata tanto de la obtención de una autorización de residencia y trabajo inicial como de la concesión del permiso a quien venía autorizado previamente, por lo que la existencia de antecedentes penales no puede considerarse un obstáculo excluyente del reconocimiento del derecho, como se derivaría del artículo 31.5 de la ley orgánica.

Por todo lo anterior procede la integra estimación del presente recurso, reconociendo el derecho del recurrente a la concesión de la cédula de inscripción así como del permiso de residencia, en los términos que ya han sido reconocidospor la demandada en ejecución de la medida cautelar acordada.



SEGUNDO.- Frente a ella, se alza la Abogada del Estado alegando, en síntesis, que no se cumplen los requisitos para obtener la cédula de inscripción, que viene regulada en el artículo 211 del RD 557/2011 y, en segundo lugar, impugna la concesión del permiso de residencia temporal, considerando que se exige que los solicitantes no tengan antecedentes penales, y pese a su existencia, el Juzgador los soslaya.

El actor se opuso al recurso y solicitó la confirmación e la resolución recurrida.



TERCERO.- Pues bien, así planteada la cuestión, el recurso de apelación debe ser desestimado, y ello por los argumentos que a continuación de exponen. En efecto, por lo que a la cédula de inscripción se refiere, el actor ha acreditado la concurrencia de los requisitos para su obtención, como consta en el Fundamento de Derecho tercero de la resolución recurrida, por lo que el motivo de apelación debe ser desestimado.

Asimismo, también aparece correcta la fundamentación que fija el juez a quo para la concesión del permiso de residencia por circunstancias excepcionales. La Abogada del Estado basa su pretensión revocatoria en la existencia de antecedentes penales, pero criterio normativo ha sido, sin embargo, matizado por esta Sala. Así, el rechazo, sin más, es decir, sin analizar ningún otro de los datos que puedan obran en la solicitud de residencia por concurrir circunstancias excepcionales de arraigo, de la petición, por la mera existencia de antecedentes penales, no se encuentra justificada en todos los casos en los que el peticionario cuente con un muy fuerte arraigo familiar con el territorio español. En este supuesto, es posible que el tenor literal normativo deba ceder en aras a la protección de la familia. La preferencia de ese principio solo puede tener efecto cuando: - las penas están ya extinguidas (aunque todavía, por hipótesis, existan antecedentes penales, por falta de cancelación de los mismos); - y los delitos no sean especialmente graves o relevantes y/o haya transcurrido un suficiente lapso temporal entre el momento de su despliegue y la fecha en la que se emite la resolución administrativa frente a la que se alza la controversia judicial.

Podemos citar la Sentencia nº 104/2017, de 31 de enero, dictada por esta Sala y Sección en el recurso de apelación 619/2014 : '...

QUINTO: La primera cuestión que procede destacar es la de determinar si la mera existencia de antecedentes penales resulta suficiente para denegar la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales instada por el recurrente debiendo este para ello a lo dispuesto por el art. artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000 , precepto en el que se establece que: 5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido.se valorará, en relación con lo expresado por la Directiva 1990/364/CEE que en su art. 3º.2 dispone que la mera existencia de condenas penales no constituye por sí sola motivo para la adopción de medidas de orden público.

De manera que, si la tenencia de antecedentes penales no es por sí sola bastante para acordar la expulsión del territorio nacional, en menor medida debe ser por sí sola causa directa para denegar la autorización conforme a la directiva expresada de la unión europea.

Que así, en el supuesto que nos ocupa el apelante es padre de dos hijos menores, de madres distintas, de nacionalidad española respecto de los que, a pesar del certificado de empadronamiento aportado no acredita que los tenga a su cargo y conviva con éstos, máxime cuando obran en el expediente hasta dos sentencias condenatorias por maltrato en el ámbito familiar con las correlativas órdenes de alejamiento.

Y siendo precisamente este arraigo familiar el invocado en esta instancia para obtener la autorización solicitada.

En el caso analizado, si bien es cierto la existencia de antecedentes penales, ello no obstante, como razona el Juez de instancia, ha transcurrido mucho tiempo desde la comisión del ilícito penal hasta la solicitud.

En segundo lugar, el recurrente ha tenido permisos de residencia y trabajo desde 1991 y, en tercer lugar, que por Sentencia 104/2014, del juzgado de 1ª Instancia de Moncada , tiene atribuida la guarda y custodia de los dos menores nacidos en España. Todo ello hace que se considere que la Sentencia realiza una ponderada valoración de las circunstancias concurrentes lo que determina, como antes se anunciaba, la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 LJCA , se imponen las costas al apelante, si bien se limita su cuantía por todos los conceptos a 900€.

Fallo

1.- Se desestima el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia 160/2016, de fecha 27 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Valencia en los autos de procedimiento abreviado registrados bajo el nº 478/2014, la cual se confirma.

2.- Se imponen las costas al apelante, en la forma establecida en el FºJº 4º.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Letrada de la Administración de Justicia de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.