Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 339/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 175/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00339/2019
Ponente: Dª. MARIA DOLORES RIVERA FRADE
Recurso: Apelación 175/19
Apelante: Antonio
Apelada:SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LUGO
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA núm. 339/19
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE, Ponente.
A Coruña, a veintiséis de junio de 2019.
El recurso de apelación 175/19 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por don Antonio
, representado por la procuradora Sra. López Rodríguez , dirigido por la abogada Dª María Jesús Lorenzo
Gayoso ,contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado número
233/2018 por el Juzgado de lo Contencioso administrativo núm. 1 de Lugo contra resolución del Subdelegado
del Gobierno en Lugo de fecha 13/08/2018- dictada en el expediente nº 270020180000526- que desestima
el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 14/06/2018 que acuerda expulsar por un
periodo de un año al ciudadano de Venezuela, D. Antonio ; prohibición de entrada que se hace extensiva a
los territorios del espacio de Schengen . Es parte apelada Subdelegación del Gobierno en Lugo, representada
y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DOLORES RIVERA FRADE

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Antonio contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LUGO, seguido como PROCESO ABREVIADO número 233/2018 ante este Juzgado, contra la resolución citada en el encabezamiento de esta Sentencia, que se declara ajustada al ordenamiento jurídico.

Las costas procesales -hasta la cifra máxima de doscientos euros más impuestos en concepto de honorarios de Letrado- se imponen a la parte actora.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en lo que se contradigan con lo que se pasa a exponer a continuación
PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y motivos de impugnación esgrimidos por el apelante: Don Antonio recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Lugo recaída en los autos de procedimiento abreviado número 233/18, que desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno en Lugo el 13 de agosto de 2018 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la anterior de 14 de junio de 2018, que acordó su expulsión del territorio nacional durante el periodo de un año.

Frente a esta sentencia se alza el apelante en esta segunda instancia y solicita su revocación en base a que reside de manera permanente en España desde noviembre de 2014 junto con sus hijos y esposa, de nacionalidad venezolana, los cuales residen legalmente en España desde la misma fecha, trabajando la primera y escolarizados los segundos, y que por tanto la orden de expulsión vulnera el principio de proporcionalidad. Que no ha podido renovar la tarjeta por causas ajenas a su voluntad: ausencia de una oferta laboral de periodos de cotización suficientes, y que está esperando la resolución de la solicitud de arraigo de 26 de octubre de 2018. Desde la misma fecha se está tramitando la nacionalidad española de su esposa; y que la expulsión ocasionaría grave perjuicio a los menores debido a la separación de su padre durante un periodo tan amplio.

Alega asimismo una incongruencia omisiva de la sentencia, al no pronunciarse sobre la nulidad de pleno derecho del expediente administrativo.

Por su parte, en el escrito de oposición al recurso de apelación, el Abogado del Estado solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Sobre la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia: Se alega una incongruencia omisiva de la sentencia de instancia en base a que no se ha pronunciado sobre un vicio del procedimiento alegado por el actor, como es que no se le ha notificado la resolución de expulsión, y que las notificaciones en el expediente de expulsión fueron manifiestamente irregulares, adoleciendo de un vicio de nulidad de pleno derecho.

No se aprecia la incongruencia invocada desde el momento en que, aun no recogiendo la sentencia de instancia un pronunciamiento expreso y singularizado sobre aquella alegación, en su fundamento de derecho primero, destinado a reseñar los antecedentes de interés para resolver el recurso, se pone de manifiesto que una vez que se dictó la resolución acordando la expulsión del actor, fue su esposa la que 'en su condición de interesada como esposa de Don Antonio ' presentó recurso de reposición contra la orden de expulsión, que resultó desestimado el 13 de agosto de 2018.

La propia Sra. Francisca fue quien recogió la notificación del acuerdo de incoación del procedimiento.

Aunque la sentencia de instancia no contenga un pronunciamiento expreso sobre la pretensión de nulidad esgrimida por el actor por falta notificación de la orden de expulsión, implícitamente es desestimada por la juzgadora a quo al decir en su sentencia que una vez dictada dicha orden, el recurrente presentó recurso de reposición.

Y es que, en efecto, una defectuosa notificación del acto que acuerda la expulsión, o la falta de notificación en la persona del destinatario, no podrían dar lugar a la nulidad de este acuerdo desde el momento en que el interesado ha podido interponer frente a él los medios de impugnación previstos en la ley, y así lo ha hecho, aunque lo fuese a través de su esposa, a quien se le admitió legitimación para hacerlo.



TERCERO .-Sobre la causa de expulsión prevista en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 , de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Alcance de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 23 de abril de 2015): El artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tipifica como infracción grave: 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

En cuanto al alcance de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 23 de abril de 2015), esta Sala se viene pronunciando (entre otras, sentencia de 24 de abril de 2017, recurso de apelación número 421/2016 ) de la siguiente manera: 'Necesaria aplicación de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015.- Argumenta el juzgador de primera instancia que la legislación española sanciona la mera residencia irregular sin agravantes con multa pecuniaria, no siendo posible inaplicar dicha normativa en un procedimiento sancionador en perjuicio del particular por efecto directo vertical inverso de la Directiva 2008/115/CE.

Tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015 la Sala no puede compartir dicho argumento, en primer lugar porque la aplicación directa de la Directiva se deduce de sus propias consideraciones iniciales, en segundo lugar el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial impone la aplicación del Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en tercer lugar, la propia sentencia de 23/4/2015 declara incompatible la imposición de multa con la normativa comunitaria, y en cuarto lugar, no está tan claro que la regulación que se contiene en la Directiva sea más perjudicial que la interna del Estado español.

Desarrollando cada uno de dichos argumentos, en primer lugar el propósito perseguido por la Directiva 2008/115/CE, con fines de alcance general a todos los Estados miembros, extensión a todos los nacionales de terceros países que se hallen en un Estado miembro y deseo de asegurar la unificación de la regulación, se contiene con claridad en las consideraciones cuarta, quinta y sexta, persiguiendo el establecimiento de 'un conjunto horizontal de normas aplicables a todos los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro'. Por tanto, tras la debida trasposición, no se puede afirmar que la Directiva no tenía como objetivo la aplicación unitaria en todo el terreno de la Unión Europea.

En segundo lugar, tras la reforma operada en la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, el apartado 1 del artículo 4 bis de aquélla establece: 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

La sentencia de 23/4/2015 contiene un claro criterio interpretativo en la aplicación de la Directiva 2008/115/CE y la incompatibilidad con ella de la normativa española en cuanto a la posibilidad de aplicación de la multa a la infracción de estancia irregular, por lo que la aplicación de aquel precepto impone el seguimiento de dicha interpretación.

En tercer lugar, de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

En concreto, en su parte dispositiva, dicha sentencia TJUE declara: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Dicha sentencia recuerda, primero, que 'ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'; segundo, que 'las posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español'; y, tercero, que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil'.

Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería , la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del Derecho Comunitario (plasmado entre otras en la STC 145/2012 ), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de Derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio : 'al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión').

Ello sin perder de vista la fuerza perentoria en la aplicación de tal sentencia que deriva de una triple vertiente: A) Por un lado, de la STC 232/2015 que dispuso que no caben rodeos de cuestiones de inconstitucionalidad adicionales cuando ya el Tribunal europeo se ha pronunciado: 'Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto 'aclarado' por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial 'materialmente idéntica' planteada en un 'asunto análogo' ( Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982 , apartado 13)'.

B) Asimismo, la STS de 13 de octubre de 2011 (rec.4232/2007 ) que atribuye una precisa función a los jueces nacionales: 'Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 2059), recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea'.

C) El deber de los jueces nacionales de asumir en sus sentencias una interpretación conforme al Derecho comunitario cuando se trata de aplicar el Derecho nacional, es inherente al Tratado en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce, tal y como deriva de las sentencias Domínguez (C:282/10, C:2012:33 ) y Amia (C:97/11 , C:2012:306).

La tesis de la aplicación automática de dicha sentencia TJUE en los casos del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 es la seguida mayoritariamente por las Salas de lo contencioso- administrativo de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, así la de Castilla La Mancha en sus sentencias de 15 de junio de 2015 (recurso 331/2013 ), 30 de junio de 2013 (recurso 311/2015 ) y 22 de octubre de 2015 (recurso 22/2014 ), la de Castilla León, con sede en Valladolid, en la de 9 de diciembre de 2015 (recurso 426/2015), Castilla León, con sede en Burgos, en la de 4 de diciembre de 2015 (recurso 143/2015 ), Aragón en las de 25 de junio de 2015 (recurso 220/2014 ) y 3 de diciembre de 2015 (recurso 14/2015 ), Cantabria en la de 19 de junio de 2015 (recurso 99/2015 ), Madrid en la de 24 de septiembre de 2015 (recurso 221/2015 ) y 14 de octubre de 2015, (recurso 253/2015 ), ambas de la sección 10ª, Cataluña en las de 12 de junio de 2015 (recurso 335/2014 ), 18 de junio de 2015 (dos de la misma fecha en los recursos 440/2014 y 487/2014 ), y 11 de febrero de 2016 (recurso 384/2015 ), Baleares en las de 16 de junio de 2015 (recurso 103/2015 ) y 25 de noviembre de 2015 (recurso 245/2015 ), Asturias en las de 9 de noviembre de 2015 (recurso 197/2015 ) y 30 de noviembre de 2015 (recurso 207/2015 ), y Santa Cruz de Tenerife en la de 26 de junio de 2015 (recurso 238/2014 ).

La Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia comenzó siguiendo aquella tesis mayoritaria en sus sentencias de 26 de junio de 2015 (recurso 62/2015 ) y 13 de julio de 2015 (recurso 258/2014 ), pero posteriormente matizó su posición, de modo que en las sentencias de 25 de noviembre de 2015 (recurso 208/2015 ), 30 de noviembre de 2015 (recurso 279/2014 ) y 4 de diciembre de 2015 (recurso 211/2015 ), de modo que en estas últimas se anula la resolución de expulsión en el sentido de que deberá proceder la Administración a requerir al extranjero para que pueda salir de forma voluntaria del territorio español en un plazo entre siete y treinta días, sin perjuicio de que, en el caso de que no lo lleve a efecto, tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, imponiendo entonces la prohibición de entrada, en interpretación del artículo 7, apartado 4, de la Directiva.

La Sala del País Vasco, con sede en Bilbao, en su sentencia de 15 de junio de 2016 sigue el criterio compartido por el juzgador 'a quo'.

Esta Sala se alinea con la tesis seguida mayoritariamente por las Salas que se han mencionado, y entiende que, tras la sentencia comunitaria, no cabe imponer la sanción pecuniaria en este caso y mucho menos resulta procedente la anulación de la resolución sancionadora sin la imposición de sanción alguna.

Por lo demás, la resolución administrativa impugnada ha aplicado el artículo 7 de la Directiva, de modo que la decisión de retorno ha incluido la posibilidad de salida voluntaria sin prohibición de entrada si se cumple esta, tal como se prevé en el artículo 63 bis punto 2 de la LO 4/2000 .

En cuarto lugar, con esta última precisión no se puede afirmar que la regulación que se contiene en la Directiva sea más perjudicial que la interna del Estado español, pues con arreglo a esta última la imposición de la multa será con la admonición de regularización en breve plazo, de modo que si esta no se lleva a cabo podrá incoarse expediente de expulsión, medida esta última que en el momento de ser dictada estará acompañada de la prohibición de entrada, frente a lo cual según la Directiva la decisión de retorno va acompañada del ofrecimiento de salida voluntaria, como ha ocurrido en el caso de la resolución administrativa impugnada, en cuya hipótesis puede obviarse la prohibición de entrada (artículo 9.1 de la Directiva).

Si la normativa comunitaria no es claramente perjudicial para el particular no es aplicable el razonamiento del juzgador 'a quo' de que no cabe predicar el efecto directo de la Directiva en relaciones verticales inversas.

De todo lo anteriormente razonado se deprende que procede la revocación de la sentencia de primera instancia, pues no existe base para anular la resolución administrativa impugnada y dejar sin sanción la infracción cometida'.

Sobre este tema ya ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de junio de 2018 (Recurso: 2958/2017 ), según la cual: '(...) Resulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

Todo lo expuesto hasta aquí lleva a confirmar la interpretación y aplicación de la ley efectuada por el Tribunal a quo en la sentencia recurrida, en contra de la que se sostiene en las sentencias de otros órganos jurisdiccionales invocadas por la parte, que no se ajustan a la misma, sin que tampoco pueda prosperar frente a ello la alegación de contradicción entre la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y las del mismo Tribunal que se citan por la recurrente, pues contemplan otras situaciones jurídicas y, en todo caso, ha de estarse a la que, además de ser posterior y por lo tanto dictada por el Tribunal a pesar de conocer las anteriormente citadas, resuelve específicamente cuestión prejudicial sobre la interpretación de la normativa comunitaria en relación con los preceptos del derecho interno aplicables al caso.

Por otra parte y como se señala por la Sala en la sentencia recurrida, la expulsión en los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno', señalando: 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva, según el cual: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución'.

Y concluye en el fundamento de derecho sexto que: 'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

En las posteriores sentencias de 19 de diciembre de 2018 (Recurso números 5248/2017 y 6533/2017), el Tribunal Supremo razona que la doctrina ya sentada es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha de la sentencia de TJUE de 23 de abril de 2015, y a los procedimientos iniciados con anterioridad a esta fecha.



CUARTO .- Sobre la aplicación de la anterior doctrina al caso objeto de enjuiciamiento.

Valoración de la situación familiar del apelante en este país. Estimación del recurso de apelación: En el expediente administrativo tramitado por la Administración demandada se ha acreditado la concurrencia de la infracción administrativa tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 .

Sin embargo, la valoración de las circunstancias que rodean la situación del apelante en este país hace llegar a esta Sala a la convicción de que la orden de expulsión no es conforme a derecho. Entiende esta Sala que una correcta valoración de las circunstancias concurrentes, y principalmente la situación familiar del actor, permiten apreciar la concurrencia de uno de los supuestos de excepción previstos en el artículo 5 de la Directiva de retorno, que propicia la aplicación del principio de no devolución.

Ciertas afirmaciones que se recogen en el recurso de apelación no avalarían esta postura, pues no se puede entender que la separación del apelante de sus hijos lo fuese por un periodo muy amplio (la orden de expulsión lo es por un año), ni que ocasionaría 'un grave perjuicio a los menores', pues el interés superior de los menores quedaría salvaguardado al quedar en España en compañía de su madre, que en el momento actual es la única persona de la unidad familiar que cuenta con recursos económicos, y que, por tanto puede hacerse cargo de su manutención.

Pero sí han de valorarse otras circunstancias que rodean la situación del apelante en este país, que avalan la pretensión de permanecer en él, salvaguardando de esta manera el derecho al respeto a la vida privada y familiar que recoge el artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y en el artículo 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea .

Tal como recuerda la Audiencia Nacional en su sentencia de 3 de mayo de 2019 (Recurso: 928/2017 ): 'Dispone el artículo 8 de la Convención, que 'toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar...' añadiendo que 'La autoridad pública solamente podrá injerirse en el ejercicio de este derecho en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y sea una medida necesaria en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás.' La interpretación de dichos términos en relación a la expulsión y prohibición de entrada en el territorio, ha sido expuesta recientemente por el TEDH, en sentencia de 18 de diciembre de 2018, dictada en el asunto Saber y Boughassal c.España (demandas nº 76550/13 y 45938/14 ), muy próximo al caso presente al tratarse de la expulsión de España de dos ciudadanos marroquíes que invocaban la lesión del artículo 8 del CEDH '.

La Audiencia Nacional en su sentencia recuerda y cita los criterios que según el TEDH (Üner c. los Países Bajos [GC], nº 46410/99 , CEDH 2006 XII. Y Maslov c. Austria [GC], nº 1638/03, CEDH 2008) deben utilizarse a la hora de valorar si una orden de expulsión y/o de prohibición de entrada en el territorio es necesaria en una sociedad democrática y proporcionada a la finalidad legítima perseguida en virtud del artículo 8.2 del Convenio, y entre ellos está la situación familiar del demandante.

Si bien el artículo 8 del Convenio permite a la autoridad pública injerirse en el ejercicio del derecho al respeto a la vida privada y familiar 'en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley', siendo así que conforme a lo dispuesto en el artículo 13.1 de la CE , los extranjeros ejercen en España los derechos y libertades indicados en los términos que establezcan los tratados y la ley, entre cuyas normas se inserta la Directiva de retorno, Directiva 2008/115, esta norma comunitaria recoge en su artículo 5 , como hemos visto, unos supuestos de no devolución, y uno de ellos es la valoración de la vida familiar como situación particular del extranjero sujeto a la expulsión.

Partiendo de tales postulados, reseñaremos seguidamente las circunstancias que a juicio de esta Sala aconsejan impedir la expulsión del apelante: El apelante reside de manera permanente en España desde noviembre de 2014 junto con sus hijos y esposa, de nacionalidad venezolana. La familia figura de alta en el padrón del Concello de Lugo desde el 4 de diciembre de 2014, y empadronada en la Rúa Armando Durán, 60-4 desde el 17 de enero de 2017. En el expediente administrativo está documentada la solicitud que el apelante presentó para la renovación del empadronamiento, pero no la solicitud de cambio de domicilio en el padrón que según se dice en el expediente administrativo presentó el día 2 de enero de 2018.

Tanto la esposa como los hijos del apelante residen legalmente en España. La esposa trabaja como recepcionista en un hotel de Lugo. Sus hijos, ambos menores de edad, están escolarizados en esta localidad, participando en actividades extraescolares.

La estancia del apelante en España ha estado amparada en una autorización de residencia y trabajo inicial por cuenta propia condicionada al alta en la Seguridad social, que se produjo el 1 de abril de 2016, y que caducó el día 28 de noviembre de 2017. A esta autorización le precedió otra autorización de residencia temporal que caducó el día 28 de noviembre de 2015. La Administración apenas esperó tres meses desde la caducidad de la autorización para iniciar el expediente de expulsión.

Además, y aunque la oferta laboral con la que cuenta actualmente (como recepcionista en el hotel en el que trabaja su esposa, con un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción y con un mínimo estipulado de 12 meses de duración), y la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, son acontecimientos que tuvieron lugar con posterioridad a la orden de expulsión -datan de los meses de octubre y noviembre de 2018-, y que entonces no podrían dar lugar por si solos a declarar la no conformidad a derecho de la citada orden, sí reflejan claramente, junto con los demás datos expuestos, la voluntad del apelante de regularizar su situación en este país.

Por todo ello, la orden de expulsión ha de ser anulada, sin perjuicio, desde luego, de que la expulsión pueda tener lugar si el expediente iniciado con motivo de la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, finaliza con una resolución denegatoria.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado, y la sentencia revocada.



QUINTO .-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse la apelación, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación del Recurso de Apelación interpuesto por Don Antonio contra la sentencia de 25 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Lugo , en autos de Procedimiento Abreviado número 233/18, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y en su lugar estimamos el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno en Lugo el 13 de agosto de 2018 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la anterior de 14 de junio de 2018, que acordó su expulsión del territorio nacional durante el periodo de un año, la cual se anula . Y todo ello sin imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0175-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.