Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 339/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 334/2019 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0019945
Recurso de Apelación 334/2019
Recurrente : AYUNTAMIENTO DE MADRID
LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL
Recurrido : D./Dña. Enrique
D. Víctor
Dña. Inocencia
Dña. Isidora
D. Jose Francisco
SENTENCIA Nº 339
Presidente:
D. CARLOS VIEITES PEREZ
Magistrados:
Dña. ANA MARIA JIMENA CALLEJA
Dña. LAURA TAMAMES PRIETO CASTRO
En Madrid a 23 de julio de 2019.
Visto el recurso de apelación número 334 de 2019 interpuesto por la representación procesal del
AYUNTAMIENTO DE MADRID contra sentencia ESTIMATORIA PARCIAL del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 24 de los de Madrid de fecha 13 de febrero de 2019 dictada en el Procedimiento Ordinario
372 de 2017 relativa a denegación de SOLICITUD DE EXPEDIENTE EXPROPIATORIO.
Habiendo sido parte apelada D. Enrique , D. Víctor , Dña. Inocencia , Dña. Isidora y D. Jose
Francisco , representados por el Procurador Sr. DE BENITO OTEO

Antecedentes

PRIMERO : Dictada la mencionada Sentencia la parte demandada interpone contra aquella el presente recurso de apelación mediante escrito en el que formuló las correspondientes alegaciones impugnatorias.



SEGUNDO : La representación procesal de los recurrentes presentó su escrito de oposición a la apelación haciendo igualmente sus propias alegaciones.

Por otro lado los recurrentes se ADHIRIERON al RECURSO DE APELACIÓN. Sobre lo anterior ha alegado el Ayuntamiento.



TERCERO : Elevadas a este Tribunal las actuaciones, estando conclusas las actuaciones y habiéndose acordado el no recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña LAURA TAMAMES PRIETO CASTRO y haciendo Voto Particular el Sr. Presidente de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone la presente apelación contra sentencia ESTIMATORIA PARCIAL del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de los de Madrid de fecha 13 de febrero de 2019 dictada en el Procedimiento Ordinario 372 de 2017 relativa a denegación de SOLICITUD DE EXPEDIENTE EXPROPIATORIO.

La sentencia, a pesar de la mención que hace sobre un silencio administrativo de solicitud hecha en el año 2007 (error material del que no se deriva consecuencia alguna) versa sobre RESOLUCIÓN DEL AYUNTAMIENTO de fecha 28 de junio de 2017 por la que se acuerda desestimar el Recurso de Reposición interpuesto por Don Jose Francisco y otros contra la Resolución de 21 de abril de 2017, por la que se DESESTIMA la solicitud presentada por los mencionados relativa a DENEGACIÓN INICIO DE EXPEDIENTE DE EXPROPIACIÓN con base en el art. 94 de la Ley del Suelo de la CAM , por no quedar acreditada de manera completa y fehaciente la ubicación, superficie y linderos de la referida finca (finca n. NUM000 del Registro de la Propiedad n. 19 de los de Madrid).

En la sentencia se dice que la solicitud estaba referida a 'los terrenos de los actores ocupados ilegalmente (6.177,43 m2), sitos en el denominado CAMINO000 en Vicálvaro, de acuerdo con lo establecido en el art. 94 antes mencionado'.

Que de esta finca fueron expropiados 1.587,57 m2, quedando la finca tras esa expropiación con una superficie de 6.177,43 m2. En la demanda solicitaron un total de 2.228. 044,56 euros, total de la valoración de la finca según los recurrentes, más 5% de afección más incremento del 25% del valor de la tasación (por la ocupación ilegal).

En la contestación a la demanda, el Ayuntamiento argumentó que no se daban los requisitos del art. 94 por cuanto que no se había acreditado la ubicación, superficie y linderos de la finca.

La sentencia establece que la cuestión objeto de debate es DETERMINAR SI SE HA PRODUCIDO LA OCUPACIÓN ILÍCITA DE LOS TERRENOS.

Y partiendo de lo anterior (tras cita de legislación y jurisprudencia) la Juzgadora analiza el informe de la PERITO JUDICIAL y concluye que se ha producido OCUPACIÓN POR VÍA DE HECHO de 4.008,93 m2.

Y con base en la sentencia de esta sala y sección que se cita (recurso 109/2011 ), entiende que procede: 'la fijación de una indemnización'. Y, en relación con ello sigue diciendo la sentencia que 'no obstante no ha quedado acreditada la valoración oportuna de esa superficie porque no se solicitó de la perito judicial. Por eso y en caso de que las partes no llegaran a un acuerdo y en ejecución de sentencia se habrá de valorar pericialmente y siempre que lo inste alguna de las partes dicha superficie, añadiéndose a dicha valoración las cantidades correspondientes por el 5% del premio de afección, el 25% de incremento y los intereses legales desde la fecha en que se produjo la ocupación de los terrenos.

Decir finalmente que resulta improcedente la invocación que de la sentencia del TS efectúa el ayuntamiento al constituir supuesto ajeno a lo que aquí se analiza y que no es otro que la CONSTATACIÓN DE LA ILEGAL OCUPACIÓN DE UN TERRENO Y LA DEBIDA DETERMINACIÓN DE LA SUPERFICIE'.

En el FALLO DE LA SENTENCIA se estima parcialmente lo pedido y se acuerda: 1-se declara la existencia de ocupación por vía de hecho de la superficie recogida en dictamen judicial de 4.008,93 m2 2-Se condena a la Administración demandada a iniciar y tramitar el expediente de expropiación de los terrenos ocupados para la determinación de su justiprecio y de las indemnizaciones que sean pertinentes (valor del terreno más 5% más 25% más interés legal) según dictamen pericial que en su caso se interese.



SEGUNDO .- Por el AYUNTAMIENTO DE MADRID SE INTERPONE RECURSO DE APELACIÓN alegando: -ERROR DE LA SENTENCIA AL IDENTIFICAR EL OBJETO DEL PROCEDIMIENTO: Lo que se interesó de la administración fue (punto 60 del escrito de solicitud presentado el 12 de abril de 2016) que se iniciara una expropiación por Ministerio de la Ley, no consistió en una denuncia de la ocupación ilegal.

-En la Sentencia recurrida se da una DESVIACIÓN EN EL CARÁCTER REVISOR DE LA JURISDICCIÓN CONENCIOSA: lo que los interesados formularon en la vía administrativa no fue la denuncia de la ocupación municipal (consta un error en la sentencia al citar una resolución de 2007 que no forma parte del expediente), sino el inicio de la expropiación. Al situar la sentencia a esa ocupación en el centro de la Litis se está produciendo una desviación el carácter revisor de la jurisdicción.

-ERROR EN LA APRECIACIÓN QUE SE HACE EN LA SENTENCIA DE UNA SUPUESTA CONTRADICCIÓN DE INFORMES TÉCNICOS MUNICIPALES: En el FJ quinto de la sentencia se dice: 'variados cambios planteados por los técnicos municipales para la finca (...) pagina 23 de su dictamen donde se evidencian las distintas conclusiones, no siempre coincidentes, recogidas en los dictámenes municipales así como las inexactitudes observadas en dichos informes...' Los informes de la administración determinaron que no había quedado acreditada la ubicación, superficie y linderos de la finca. Además las dudas sobre la ubicación quedan respaldadas por las variaciones de la ubicación que hace la recurrente, pues la representación gráfica presentada en vía administrativa no es coincidente con la que se aporta por el perito de parte ante el Juzgado. Por lo tanto no procede resolver sobre la nueva delimitación planteada en vía contencioso-administrativo.

-ERROR POR LA APRECIACIÓN EN LA SENTENCIA DE UNA SUPUESTA VÍA DE HECHO.

En relación con esto por la parte apelada se ha manifestado que en el escrito de conclusiones el ayuntamiento reconoció una ocupación en una superficie de 427,51 m2 (muy inferior a la pretendida por la parte).



TERCERO .- Los recurrentes se han OPUESTO AL RECURSO DE APELACIÓN manifestando: -Tanto la ubicación superficie y linderos de la f inca como la ocupación de parte de la misma por la vía de hecho han quedado acreditados con la prueba practicada en el procedimiento, en concreto con el informe emitido por la perito judicial.

-Respecto de la supuesta desviación del carácter revisor de la jurisdicción por haber centrado la sentencia el debate en la cuestión de la ocupación, lo cierto es que la compensación por una vía de hecho se puede pretender bien iniciando un expediente de expropiación, bien mediante fijación directa de una indemnización de daños y perjuicios.

-La perito judicial en su informe ha concluido identificando, localizando, y determinando la superficie ocupada de la finca registral.

-Gran parte del recurso de apelación del ayuntamiento ha consistido enla copia de su escrito de conclusiones planteado ante el juzgado; el ayuntamiento no critica la sentencia siendo ello motivo suficiente para rechazar de plano la alegación.

Y además, se han ADHERIDO AL RECURSO DE APELACIÓN manifestando: -ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: en la sentencia se dice que no procede fijar la indemnización por la ocupación ilegal 'al no haber quedado acreditada la valoración oportuna de esa superficie porque no se solicitó de la perito judicial'.

Entiende dicha parte que en las actuaciones hay bases suficientes para valorar; existiendo parámetros de valoración en autos (la valoración que se hizo de los 1.578 m2 que en su día se expropiaron) por dicho motivo no se solicitó valoración por la perito.

Lo anterior (valor del suelo, más 5% de afección, más 25% por vía de hecho) según los metros cuadrados fijados por la perito (4.008,93m2) dan lugar a un total de 1.807.401,03.

Se solicita la revocación de la sentencia y que se fije la indemnización a percibir en dicha cantidad 'SIN NECESIDAD DE QUE SE INICIE Y TRAMITE EXPEDIENTE DE EXPROPIACIÓN DE LOS TERRENOS OCUPADOS'.

Por el AYUNTAMIENTO SE ALEGA A LO ANTERIOR manifestando que es objeto del procedimiento la procedencia o no de iniciar y tramitar el expediente de expropiación quedando al margen del mismo cualquier cuestión sobre la valoración de la finca.



CUARTO .- En primer lugar, debe tenerse en cuenta que en ningún caso sería aplicable la sentencia de esta Sala y sección de 10 de junio de 2011 Nº de Recurso: 109/2011 , Nº de Resolución: 191/2011 que se cita en la resolución que aquí se apela por las siguientes razones: en primer lugar no se cita en dicha sentencia cual fue exactamente y en concreto, el acto que se recurrió en la instancia, que en principio, y según se dice en el FJ primero segundo párrafo de dicha sentencia, era un acto que versaba exclusivamente sobre ocupación ilegal, cuestión distinta a la que ha de resolverse en estas actuaciones cuyo objeto es la denegación de iniciación de expediente expropiatorio; en segundo lugar, la sentencia que cita la Magistrada de instancia, es de fecha anterior (junio de 2011) a la nueva legislación que se ha de aplicar en relación con las indemnizaciones por vía de hecho.

En concreto, en varias sentencias más recientes (por todas la Sentencia 322/2013 de la Sección 4 del TSJ de Madrid) hemos dicho : '

CUARTO.- .....no procede estimar la procedencia de indemnización alguna. Ello es así en virtud de lo dispuesto en la nueva Disposición Adicional de la Ley de Expropiación Forzosa incorporada por la Disposición Final 2º. Cuatro de la Ley 17/2012 de Presupuestos Generales del Estado para 2013, que remite las indemnizaciones que proceden por nulidad del expediente, que es el caso planteado, a lo específicamente previsto en el Art. 139 de la Ley de 26 de diciembre de 1992 que exige para apreciar aquella que 'el daño alegado habrá de ser efectivo , evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas '. Pues bien en el caso de autos no se cumplen ninguno de los dos primeros requisitos.

............. La indemnización del 25% no es sino consecuencia de una interpretación jurisprudencial de las infracciones de procedimiento y ante la que el nuevo texto legal impone un criterio diferente, r azón por la que dicho criterio ha de ser aplicado en todo caso y ello al margen de que no sea ajeno al propio criterio de la Sala. '

QUINTO .- Entrando en el análisis de los motivos planteados por el ayuntamiento apelante: 'DESVIACIÓN EN EL CARÁCTER REVISOR DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA, debiendo entenderse que lo que los interesados formularon en la vía administrativa no fue la denuncia de la ocupación municipal, sino el inicio de la expropiación. Al situar la sentencia a esa ocupación en el centro de la Litis se está produciendo una desviación el carácter revisor de la jurisdicción'.

En relación con todo ello, consta en las actuaciones en primer lugar que el acto recurrido fue esa denegación de apertura o inicio de expediente de expropiación; que dicho acto fue el consignado en el escrito de interposición de recurso ante el juzgado; que aunque en la demanda ciertamente se recurre fundamentando una vía de hecho, y solicitando en el suplico pronunciamientos en relación con esto último, lo cierto es que en la misma se cita la resolución recurrida y consignada en la interposición.

Y ciertamente consta que la sentencia dictada, como manifiesta el ayuntamiento apelante, centra la cuestión (como hizo el demandante) únicamente, en una supuesta vía de hecho.

Sin embargo debe tenerse en cuenta que la apreciación del primer motivo esgrimido en la apelación (DESVIACIÓN), sin entrar a analizar las restantes cuestiones, podría suponer la infracción del principio de 'tutela legítima'.

En relación con ello procede recordar que el TC ha dicho: STC, Constitucional sección 1 del 09 de febrero de 2004 ( ROJ: STC 8/2004 - ECLI:ES:TC:2004:8 ), Sentencia: 8/2004 Recurso: 4260/1999 : ' 4. En cuanto a las quejas referidas a la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), su examen debe comenzar por las de incongruencia recordando que desde las Sentencias 20/1982, de 5 de mayo ( FFJJ 1 a 3 ); 14/1984, de 3 de febrero ( FJ 2 ); 14/1985, de 1 de febrero ( FJ 3 ); 77/1986, de 12 de junio (FJ 2 ); y 90/1988, de 13 de mayo (FJ 2), una jurisprudencia constante de este Tribunal ha venido definiendo dicho vicio como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium (por todas, SSTC 90/1988, de 13 de mayo, FJ 2 , y 111/1997, de 3 de junio , FJ 2), cuyos contornos han decantado secularmente los Tribunales al depurar la aplicación de la legalidad procesal ordinaria.

Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar un derecho fundamental amparado en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que aparece sistematizado con cierto detalle, entre otras, en la reciente STC 114/2003, de 16 junio (FJ 3), con las siguientes palabras: 'El vicio de incongruencia ... puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurra la controversia procesal ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre , FJ 3 ; 5/2001, de 15 de enero , FJ 4 ; 237/2001, de 18 de diciembre , FJ 6 ; 135/2002, de 3 de junio , FJ 3). El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum- de tal modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre , FJ 3 ; 5/2001, de 15 de enero , FJ 4).' Y en la STC, Constitucional sección 1 del 27 de febrero de 2012 ( ROJ: STC 25/2012 - ECLI:ES:TC:2012:25 ) de 25/2012 Recurso: 298/2011, se dijo : '3. Centrado así el objeto del presente recurso de amparo, debe recordarse, para su mejor resolución, la doctrina dictada por este Tribunal en torno a la prohibición de incongruencia omisiva o ex silentio, recopilada, entre otras muchas, en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo ; 4/2006, de 16 de enero ; 85/2006, de 27 de marzo ; 138/2007, de 4 de junio ; 144/2007, de 18 de junio ; y 165/2008, de 15 de diciembre . Como ya dijimos, en la STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2, para evitar una exposición exhaustiva de la misma baste reproducir la síntesis efectuada en la STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual afirmábamos que: 'La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras)......

El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.' En el supuesto de autos: consta en el expediente folios 3 y siguientes solicitud de fecha 11 de abril de 2016 en la que tras explicar los avatares de la primera expropiación se dice que quedan 6.177,43 m2 y que con base en el art. 94 se solicita se incoe expediente para expropiar el resto de la finca que está afectada por la construcción de red publica, y en ese momento no se pide y ni siquiera se menciona que la finca esté ocupada.

A lo anterior, contestó el ayuntamiento mediante las resoluciones recurridas, manifestando que de acuerdo con informe técnico no quedaba clara ubicación y superficie; ni en la resolución inicial ni en la de reposición se menciona la cuestión de la supuesta ocupación o vía de hecho.

Consta en la solicitud de prueba de la recurrente ante el Juzgado, y en la resolución acordando la pericial judicial lo siguiente: OBJETO DEL ENCARGO : 'emita dictamen sobre la superficie de esa finca que no ha sido expropiada...... y que actualmente se encuentra ocupada por el ayuntamiento de Madrid, especificando el destino de los metros cuadrados ocupados por la vía de hecho'.

Y el informe termina concluyendo: la superficie final del resto de la finca que no ha sido expropiada es de 4.008,93 m2.

Por lo tanto, y siguiendo la doctrina citada del Tribunal Constitucional, debe desestimarse la alegación del apelante en el sentido de que haya habido una desviación o falta de congruencia; pues aunque ciertamente la cuestión de la ocupación ha tenido un protagonismo en la demanda y en la sentencia inmerecido y que no se correspondía con lo recurrido (la supuesta ocupación no es más que uno de los componentes o elementos posibles de las resoluciones de los jurados sobre valoraciones cuando se instan expropiaciones vía art. 94), sin embargo, debe interpretarse la doctrina constitucional en el sentido de que este Tribunal y en esta Apelación se ha de dar respuesta a lo pedido teniendo en cuenta, o teniendo en consideración, los hechos y fundamentos, y la totalidad de lo citado, recurrido o argumentado.



SEXTO .- Según se dijo en la sentencia que resolvió la APELACIÓN Nº 340/2011 de esta misma sala y sección: ' Debe ahora recordarse que el recurso de apelación , tal y como se dice, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre 1998 , no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones en que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de recurso ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos . El hecho de que la parte apelante no estime ajustado a derecho el estudio de las pretensiones deducidas en el proceso y la decisión sobre la cuestión planteada contenidos en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ella y a obligar al juez de apelación a un 'novum iudicium', convirtiendo la apelación en una simple reiteración de la primera instancia. ' Por el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de diciembre de 2006, Recurso: 4779/2001 , Ponente: MANUEL VICENTE GARZON HERRERO se dijo que: 'Finalmente, es patente que la valoración probatoria de la Sala, pese a ser discutible, es razonable y razonada, lógica y se ajusta a los parámetros jurídicos básicos, lo que excluye que pueda ser tachada de arbitraria, irracional o ilógica, únicos motivos que justificarían el éxito del motivo alegado al no haberse formulado infracciones de textos legales específicos sobre el valor de la prueba.

...................................

Como hemos dicho al analizar el primero de los motivos, la Sala mediante una apreciación no susceptible de ser combatida en casación, en el modo en que se ha hecho, concluye que se produce discriminación entre los usuarios a los que va destinada la tarifa. Esta apreciación razonada, lógica y no arbitraria no puede ser revisada en casación, al menos utilizando los fundamentos que sirven de cobertura al motivo, que son de naturaleza probatoria.' Según Sentencia del TS de 24 de julio de 1996 : ' no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia'.

El AYUNTAMIENTO APELANTE no ha hecho una crítica real de la sentencia en relación con la apreciación y valoración de la prueba pericial judicial hecha por la Magistrada de Instancia, pues ciertamente y como dice la apelada, la parte del escrito de apelación en la que se refiere a la cuestión de la superficie y linderos, se limita a informar sobre sus propias apreciaciones y periciales, sin cuestionar la apreciación y valoración de la prueba que ha hecho la magistrada o su razonabilidad.

Por ello, y dado que no procede en esta vía de apelación un nuevo juicio o una nueva valoración de la prueba cuya razonabilidad no se cuestiona, ha de acordarse lo siguiente: procede revocar la sentencia por cuanto que la misma no se ha limitado al objeto de recurso, relativo a la desestimación de iniciación de expediente expropiatorio, sino que ha hecho otras valoraciones y declaraciones (siguiendo lo pedido por la parte) ajenas que lo que debía decidirse.

En definitiva, procede revocar la sentencia y acordar que procede estimar el recurso contra la denegación hecha a la solicitud de apertura del expediente expropiatorio (por cuanto que ha quedado acreditado por la pericial que la ubicación y superficie de la finca consignada en la pericial judicial de 4.008,93 m2) y que por ello procede la apertura de expediente expropiatorio sin hacer ninguna otra consideración.

SÉPTIMO .- Respecto de la ADHESIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN: Como ya se ha dicho, la recurrente apelada entiende que existen en las actuaciones bases suficientes para llevar a cabo una valoración; solicita la revocación de la sentencia y que se fije la indemnización a percibir en dicha cantidad 'SIN NECESIDAD DE QUE SE INICIE Y TRAMITE EXPEDIENTE DE EXPROPIACIÓN DE LOS TERRENOS OCUPADOS'.

Pues bien, lo anterior no puede tener acogida por cuanto que lo que es objeto de este procedimiento es la resolución que desestimó la solicitud presentada ante el ayuntamiento de incoación de expediente expropiatorio, y por lo tanto, el objeto queda reducido a la cuestión de si se cumplían o no los requisitos para iniciar dicho expediente. Por lo tanto, el motivo por el que no procede, ni procedía en estas actuaciones hacer una valoración, no es, como se dice en la sentencia, porque no haya recaído prueba, sino porque no se puede obviar toda una tramitación (de expediente de valoración con intervención de las partes y del jurado correspondiente) que todavía no ha tenido lugar.

OCTAVO .- El art. 139 de la LJCA dispone: 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Procede la imposición de las costas al apelante hasta un máximo de 500 euros.

Fallo

1.-ESTIMAR el presente recurso de apelación, REVOCANDO la Sentencia apelada , y acordando la condena a la Administración demandada a iniciar y tramitar el expediente de expropiación del terreno delimitado en la pericial judicial cuya superficie ha sido fijada en 4.008,93m2 2- DESESTIMAR LA ADHESIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN planteada por los recurrentes apelados.

3- sin costas Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación siempre que este tenga interés casacional en los términos establecidos en el artículo 88 de la LJCA . El recurso deberá interponerse ante esta Sala en el plazo de treinta días, debiendo la parte recurrente consignar un depósito de 50 euros. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. CARLOS VIEITES PEREZ Dña. ANA MARIA JIMENA CALLEJA Dña. LAURA TAMAMES PRIETO CASTRO VOTO PARTICULAR Que formula el Pte. de la Sección Ilmo. Sr Magistrado D. CARLOS VIEITES PEREZ , al amparo de lo dispuesto por el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al disentir de la decisión adoptada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el presente recurso contencioso administrativo .

Con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de mis compañeras de Sección, manifiesto mi discrepancia con la fundamentación jurídica y con la decisión. Ya que entiendo que se debería haber revocado la Sentencia de instancia y haber admitido el recurso de Apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid.

Baso mi discrepancia al estar convencido de que estamos ante un claro supuesto de desviación procesal, al haber introducido la demandante una cuestión nueva que en ningún momento fue alegada en vía administrativa y por ello no se analizó ni se permitió a la administración pronunciarse sobre esa cuestión.

Máxime si tenemos en cuenta la naturaleza revisora de la jurisdicción contenciosa administrativa. Esta nueva alegación, no es un nuevo motivo sino que introduce elementos facticos ex novo, que implican una nueva cuestión jurídica.

Así la resolución que se recurre en vía administrativa es la Resolución del Ayuntamiento de Madrid de 28 de junio de 2017 que desestimó la solicitud de los demandantes de iniciar el expediente expropiatorio conforme al art.94 de la Ley de Suelo de la Comunidad de Madrid por no quedar acreditada de manera completa y fehaciente la ubicación, superficie y linderos de la referida finca (finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº19 de los de Madrid.

De acuerdo con el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, la existencia de un acto previo de la Administración Pública, y más concretamente las pretensiones de las partes en relación a ese acto previo, es lo que acota y delimita el contenido del proceso y el ámbito en que ha de moverse. De esta manera, la jurisdicción contencioso-administrativa no admite la denominada desviación procesal entendida como la formulación, en vía jurisdiccional, de pretensiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas y que, por lo tanto, sobre ellas la Administración no tuvo la oportunidad de pronunciarse.

De esta manera, la jurisdicción contencioso-administrativa no admite la denominada desviación procesal entendida como la formulación, en vía jurisdiccional, de pretensiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas y que, por lo tanto, sobre ellas la Administración no tuvo la oportunidad de pronunciarse.

En cambio en la demanda en vez de intentar acreditar que se dan los requisitos del art. 94 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , interpone la demanda por ocupación ilegal y vía de hecho. Lo que implica un cambio total y absoluto de lo que se pide; tratándose de instituciones totalmente diferentes. Una la de determinar si se dan los requisitos para aplicar el art. 94 de la Ley del Suelo e iniciar el expediente expropiatorio, que es lo que se pidió en vía administrativa y es en lo que se debería haber fundamentado la demanda, y otra totalmente distinta e incompatible con la anterior, como es la existencia de vía de hecho y ocupación ilegal.

La desviación procesal no aparece expresa y concretamente contemplada desde el punto de vista legal como causa de inadmisibilidad, si bien la jurisprudencia engloba esta figura dentro de la causa genérica prevista en el artículo 69.c), en relación con el 25. 1 de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , referida a las pretensiones que tuvieran por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación. Pues como afirma la STS de 15 de junio de 1992 , plantear ante la jurisdicción contenciosa pretensiones no deducidas en vía administrativa supone desvirtuar el carácter revisor de dicha jurisdicción, cuya finalidad básica es la de volver a conocer los mismos problemas que hayan sido ya planteados ante los órganos de la Administración con objeto de determinar si ésta se ha atemperado en su actuación al ordenamiento jurídico. Cuando, en relación al mismo acto administrativo, se ejerciten en el proceso contencioso pretensiones diferentes a las que se hicieron valer en vía administrativa.

La STS de 7 de marzo de 1995 , que la modalidad de desviación procesal anterior se produce, no sólo cuando en vía jurisdiccional se introducen pretensiones ex novo respecto a las formuladas en sede administrativa, sino también cuando, sin tratarse de nuevas pretensiones, se alteran o reforman sustancialmente las que se plantearon ante la Administración. La STS de 6 de febrero de 1999 sigue el mismo criterio, y expone que el recurrente en el proceso puede perfilar, ampliar o extender la inicial pretensión impugnatoria deducida en vía administrativa, pero siempre que no desborde el marco general de referencia del acto o actuación correspondientes. En suma y como dice la STS de 29 de junio de 1983 , para apreciar el vicio de desviación procesal lo decisivo es que entre las pretensiones en vía administrativa y jurisdiccional exista una sensible diferencia si nos atenemos a la narración fáctica y a la causa de pedir.

El elemento básico diferenciador es que el concepto de pretensiones -cuya modificación es lo que determina la desviación procesal- va asociado a los hechos, criterio que aplican sentencias posteriores como la STS de 16 de junio de 2004 , señalando que la distinción entre cuestiones y motivos corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que las justifican. El propio Tribunal Constitucional ( STC de 5 de julio de 2001 ) ha recalcado que lo relevante para que no exista desviación procesal es que no se alteren los hechos que individualizan la causa de pedir.

Al haber permitido introducir una cuestión nueva, basada en hechos nuevos como lo como lo es una supuesta ocupación ilegal.

Por lo tanto entiendo que al analizar esa cuestión introducida por primera vez en la demanda sin haberlo hecho previamente en vía administrativa se están vulnerando los derechos del recurrente de un juicio justo con todas las garantías. Al estar en un supuesto, para mi evidente, de desviación procesal, tutela judicial efectiva e interdicción, de la indefensión que se recoge como derecho fundamental en el art. 24 de nuestra Constitución .

Habiéndose causado una indefensión al Ayuntamiento de Madrid, que en vía administrativa se le pide una cosa y en la demanda se le pide otra distinta.

Este fenómeno de la 'desviación procesal' supone un cambio de las reglas del juego por parte del litigante que sorprende a la contraparte y al juzgador, y por ello el sistema lo censura y castiga con la inadmisibilidad parcial de tales pretensiones u objetos, o bien su desestimación.

Sobre la forma de la resolución judicial que aprecie la llamada ' desviación procesal' como motivo de inadmisibilidad de creación procesal, señalaremos que en unos casos la jurisprudencia en unos casos opta por la inadmisión parcial, 'dada la alteración de la pretensión no ejercitada en la demanda en relación con la formulada en vía administrativa' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Septiembre de 1993 , Ar.7355), y en otros por 'desestimar la pretensión sin entrar en el examen de ella' ( STS 18 de Octubre de 1990, rec.

20/1987 ).

5. Lo más relevante que deja claro la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Mayo de 2010 es que la desviación procesal no es subsanable.

'es indudable que la discordancia que aquí nos ocupa va mucho más allá de un simple error en la calificación o denominación de un recurso. Por ello mismo, tampoco cabe considerar que se haya infringido el artículo 138.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , pues aquí no se trata de una deficiencia formal del escrito de demanda cuya subsanación pudiese ser requerida conforme a lo previsto en ese precepto -o, más específicamente, aunque la parte recurrente no lo invoca, en el artículo 56.2 de la misma Ley - sino de una sustancial alteración del objeto del debate. Por lo demás, cuando las partes demandadas plantearon la inadmisibilidad del recurso por este motivo, la parte actora no intentó subsanación alguna, sin duda persuadida de que no era posible, limitándose a manifestar en su escrito de conclusiones que había habido un error material en la designación.

En este mismo sentido recogiendo los requisitos de la desviación procesal se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 del 18 de julio de 2018 Y la de 6 del 17 de julio de 2018 ., entre otras.

Desviación procesal que tanto la Juez a quo y la Sala en Segunda Instancia debería haber apreciado de oficio al incidir en un derecho fundamental que afecta a una de las partes en el proceso. Además de haber sido invocada por el apelante en su recurso de apelación.

Madrid a veintitrés de julio de dos mil diecinueve Ilmo. Sr. D. CARLOS VIEITES PEREZ