Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 34/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 142/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10034/2018
Recurso de Apelación núm. 142 de 2017
Cuenca
S E N T E N C I A Nº 34
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
Dª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Constantino Merino González
D. Jesús Martínez Escribano Gómez
En Albacete, a doce de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, Sección Segunda, integrada por los Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de
Recurso de apelación registrado con el Número 460/2016, interpuesto por Dª. Eulalia representada por la
procurador Sra. Paz Caballero y defendida por la letrado Sra. Zarzuelo Gómez, contra la Sentencia del Juzgado
de lo Contencioso Administrativo número 1 de Cuenca, de 20 de febrero de 2017 , recaído en Procedimiento
Abreviado num.165/2016 sobre FUNCION PUBLICA; siendo parte apelada la CONSEJERIA DE BIENESTAR
SOCIAL DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA asistida y representada por el
Letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha y D. Ezequiel ,
representado y defendido por el letrado Sr. Cabero Diéguez; siendo Ponente de la presente resolución el Ilmo.
Sr. D. Jesús Martínez Escribano Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Cuenca dictó Sentencia con fecha 20 de febrero de 2017 , en autos de PA 460/2016, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Eulalia contra la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha solicitando que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de cese de la recurrente como personal interino de fecha 18 de septiembre de 2013 dictado por el Coordinador Provincial de Cuenca de los Servicios Periféricos de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la JCCLM, llevando a cabo los actos necesarios para reponerla en su puesto de trabajo con todos los derechos económicos, laborales y profesionales que pudieran corresponderle .



SEGUNDO.- La demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior Sentencia, con base en las alegaciones que en esta resolución se dan por reproducidas terminando por suplicar Sentencia por la que, con estimación del recurso de apelación, se dicte sentencia en los términos interesados en la demanda.

La Administración apelada presentó escrito de impugnación al recurso, suplicando resolución desestimando el recurso y la confirmación de la sentencia, bien conforme con la fundamentación que se contiene en la misma bien, subsidiariamente, por concurrir causa de inadmisibilidad por existir litispendencia y no darse los presupuestos para revisar de oficio el cese de la actora.

El Sr. Ezequiel se opuso al recurso suplicando sentencia confirmando la apelada.



TERCERO.- Recibido en esta Sala el recurso, habiéndose personado las partes, finalmente se formó Sala y designó ponente y se señaló el día y hora para su votación y fallo; en que tuvo lugar.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.1.- La demandante, que ha venido desempeñando para la JCCLM su puesto como funcionaria interina en el cuerpo JCCLM C. Superior, Grupo A, como Psicóloga, con número de código 007343, para la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales, en la D.G. de la Familia, Menores y Prom. Social en los Servicios Periféricos de Sanidad y Asuntos Sociales de Cuenca, interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta por silencio de la Administración ante la solicitud por escrito de fecha 30 de Diciembre de 2014 de nulidad del cese como personal interino el 16 de Septiembre de 2013 con efectos de 18 de Septiembre de 2013 a consecuencia del concurso de traslados Resolución de 09/09/2013, de la Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas, en ese momento obligatorio por no existir ningún otro puesto vacante o cubierto por otro interino con más antigüedad en el servicio, dado que anteriormente, la otra vacante existente, ocupada por un interino con más antigüedad en el servicio, se amortizó (cesando Don Ezequiel ) como consecuencia de la Orden de 20/08/2012, de la Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas, por la que se modifica la Relación de Puestos de Trabajo de Personal Funcionario de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, que posteriormente fue declarada nula de pleno derecho por la Sentencia de esta Sala y Sección 22/2014 dictada en el RECURSO 432/2012 y 434/2012 ; y funda la petición en los arts.106 y 47.1 a) y e) la L.39/2015, por ser más favorable que la L 30/1992, considerando: 1.- Que la resolución de cese, que devino firme por no ser recurrida en su momento por ajustarse a la situación fáctica, lesiona los derechos de igualdad y acceso a la función pública ( arts.14 y 23 CE ), pues como consecuencia de la ejecución de la referida sentencia la JCCLM ha incorporado en la plaza al interino más antiguo, Don Ezequiel , sin que le sea de aplicación limitación alguna en lo referente a la instrucción 3/2013 que es nula de pleno derecho, no se publicó en periódico oficial alguno y se utilizó en su día para, incumpliendo requisitos amortización de plazas lo hace por vía de hecho; no puede oponerse a una práctica consolidada por JCCLM en la forma de ocupar las plazas vacantes por los funcionarios titulares, que únicamente desplazaban al interino si no existían más plazas vacantes; ha dejado de aplicarse. Y que, aun siendo válida, no sería aplicable, dado que el funcionario que estaba en adscripción provisional ya ocupaba una plaza dentro del mismo servicio, y es la que estaba obligado a pedir, no la que estaba siendo ocupada por otro funcionario, aunque fuera interino: Doc.

12 JCCLM reconoce que ocupa como titular la plaza que venía ocupando como provisional. Que el funcionario interino demandado no impugnó su cese y este era firme. Los mismos motivos que han llevado a la Junta a reponer en su puesto a Don Ezequiel , son válidos para incorporar a la demandante. Y, 2.- Por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, pues dada la nulidad e inaplicabilidad de la instrucción visto que el procedimiento establecido impone la salida del interino más antiguo, no podría permanecer en la plaza el demandado en detrimento de la demandante. Que la Junta actúa contra sus propios actos y prescinde del procedimiento reconocido en el informe aportado en incidente de ejecución, (Documento 12). Cabe la reposición en su puesto de la demandante: era la interina que menor tiempo llevaba en su puesto y, de no haberse producido la amortización en su día, hoy continuaría. Si la Orden impugnada, en vez de declararse nula en dos años, lo hubiera sido en uno, la demandante continuaría trabajando sin que pueda ser perjudicada por retraso judicial. En tanto no se cierre el proceso y las consecuencias de la nulidad, se seguirán produciendo efectos por ello: opositores por puntuación para interinos. Cabe incorporar al Sr. Ezequiel si también se reincorpora a la demandante; pero en la forma que se ha hecho vulnera la legalidad.

Por otra parte, el Art. 72.2 de la LJCA establece que, 'La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas', lo que determina que la nulidad de pleno derecho de la Orden de 20/8/12 hace que esta plaza haya sido repuesta al servicio, por lo que directamente procede la reincorporación de Doña Eulalia . La nulidad de la orden produce efectos como si no hubiera existido nunca: sería necesario retrotraer el estado de las cosas al momento en que se dictó el acto: A) Demandante y Sr. Ezequiel hubieran seguido hasta concurso y las plazas hubieran sido ocupadas por titular o amortización. B) En el concurso las tres plazas código NUM000 (una ocupada provisionalmente y dos por interinos) solo ocupadas por dos funcionarios: 1) La primera el que la que desempeñaba provisionalmente sin desplazar a interinos INSTRUCCIÓN 7/2008 Direcc Gral Función Pública Y Calidad De Los Servicios que determina los criterios para efectuar el cese de interinos (CLM); 2) La segunda por titular que ocupó y desplazó a la demandante, pero debería ocupar y desplazar al Sr. Ezequiel por más antigüedad; 3) En la tercera se mantendría la demandante hasta un nuevo concurso o la amortización de la plaza.

La JCCLM, en la ejecución de St. no puede otorgar más beneficios a la persona que los que legamente se le hubieran producido de no existir el acto nulo, sobre todo si se causa un grave perjuicio a otro 1.2.- La Sentencia apelada desestima los motivos de inadmisibilidad: a) no existe extemporaneidad pues la revisión de oficio puede plantearse en cualquier momento; y b) tampoco aprecia la excepción de litispendencia, a falta de resolución en el recurso de reposición en el incidente de ejecución 1/2015, pues ya en el Auto recurrido en su FD 3º refiere que este tipo de funcionarios interinos, como la actora, no son afectados directamente por la Orden 2012, objeto de la Sentencia cuya ejecución se pretende, sino por otros actos, como el Concurso de Traslado de 2013, y deben plantear su pretensión fuera de dicho incidente de ejecución.

Además señala que al caber apelación ante el TSJ no existe riesgo de resoluciones contradictorias.

En cuanto al fondo, dice que el demandante fija criterio de salida del Sr. Ezequiel en razón de sus propias consideraciones y criterios JCCLM, pero desconoce el informe del Técnico de Planificación de Empleo Público de fecha 23-II-15, que dice que la adjudicación de las plazas derivadas del Concurso General de Méritos 81/2013 se hizo conforme a lo estipulado en el punto 1º de la Instrucción 3/2013 de 16-IX de la Dirección General de la Función Pública y Justicia: el personal que obtuviera puesto en dicho procedimiento de provisión se incorporaría por el siguiente orden en plazas vacantes, ocupadas por personal funcionario interino; ocupadas por personal funcionario de carrera en comisión de servicios; sin ocupar; ocupadas por personal funcionario de carrera en adscripción provisional. Por tanto, en el caso de que los dos funcionarios interinos hubiesen permanecido en el puesto, a fecha 18-IX-13, al haberse ocupado dos puestos de trabajo por personal funcionario de carrera, deberían haber cesado los dos interinos, por lo que el cese de la actora, con independencia de la Sentencia de la Sala, hubiera 4 ó 5 plazas, hubiera devenido procedente en todo caso.

No aprecia nulidad de la Instrucción 3/13: no fue declarada, aplicándose por igual a todos los participantes en el correspondiente Concurso General de Méritos; se aplicó de manera interna, por la propia Junta, en aquella Comisión. Así, la plaza que quedaba vacante como consecuencia de dicho concurso, de seguir el criterio de la Administración demandada, contando con 5 plazas, podría ser ocupada de nuevo con un interino, de entenderlo necesario de acuerdo a las propias necesidades del servicio, y aquí reivindica en este momento la permanencia como interino en la actualidad del Sr. Ezequiel y la demandante no acredita un mejor derecho para ocupar dicha plaza, pues su reposición deriva de la ejecución de la Sentencia de la Sala de Albacete y del Auto dictado en el correspondiente incidente de ejecución, y cuando el cese de la misma hubiera devenido procedente.

1.3.- El recurso de apelación viene a reproducir la demanda, señalando que la sentencia no fija con claridad los hechos probados, ni aplica la instrucción 7/2008 que determina que interino debe permanecer o salir en función de la antigüedad en las plazas con el mismo código, ni da respuesta al por que en idéntica situación, ambos interinos cesados en la misma fecha como consecuencia del concurso, a uno se le aplica la instrucción 3/2013 y al otro no, lo que vulnera el principio de igualdad, ni por qué se prefiere en la misma situación al interino más antiguo en el puesto frente al otro, ello en contra de la instrucción 7/2008 lo que implica una vulneración grave del procedimiento establecido. Considera que ambos supuestos determinarían la nulidad del cese de la demandante. Sobre la nulidad de la instrucción 3/2013, considera relevante la práctica administrativa llevada a cabo durante más de 30 años por la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, en lo que se refiere al cese del interino en plazas del mismo código cuando se incorpora un funcionario de carrera, y que si bien el criterio puede modificarse, requiere una motivación para tal cambio que en este caso nunca se ha producido.



SEGUNDO.- Centrando la pretensión que se trae al presente recurso de apelación, debemos recordar que la demandante pretende la nulidad de su cese como funcionario interino en 16 de septiembre de 2013, con efecto de 18 siguiente, -acto firme y consentido- a través del procedimiento de revisión de oficio solicitado por escrito presentado el 30 de diciembre de 2014 y sobre el que la Administración no ha resuelto nada, señalando en el acto de la vista que el silencio obedece a la litispendencia ante la identidad con lo solicitado por la recurrente en el incidente de ejecución 1/2015.

Y dice la demandante que la acción se ejercita al amparo del art.106 de la L 39/2015 -que entró en vigor el 2 de octubre de 2016, por resultar más favorable al administrado ya que dispone que la administración declarará de oficio la nulidad frente al tenor del art.102 L 30/1992 que prevé que podrá declararla de oficio.

Sin embargo, la Sala no puede asumir tal pretensión al ser contraria con la Disposición transitoria tercera de la L 39/2015 sobre Régimen transitorio de los procedimientos, que dice: a) A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior.

b) Los procedimientos de revisión de oficio iniciados después de la entrada en vigor de la presente Ley se sustanciarán por las normas establecidas en ésta. Y es claro que el procedimiento de revisión lo inicia la parte antes de la entrada en vigor de la Ley 39/2015; por lo que deberá aplicarse la L 30/1992.



TERCERO.- Como queda dicho, la demandante que solicitó a la Administración la nulidad de oficio de una resolución firme, pretende que se así declare en este procedimiento; y la Administración demandada, que ni siquiera se pronunció sobre su admisión a trámite, dijo en la vista celebrada que lo hizo por apreciar posible litispendencia con la petición deducida en el incidente de ejecución seguido en esta Sala y sección con el num.1/2015, sin descartar que una vez resuelto el recurso de reposición pudiera entrar a conocer del fondo de la petición.

Dice la STS de fecha 13 de octubre de 2.004 que 'la doctrina de esta Sala recogida en las Sentencias de la Sala Especial del artículo 61 de la LOPJ de 7 de mayo de 1992, y también en la de 24 de octubre de 2000, 12 de noviembre y 12 de diciembre de 2001, especifican que el trámite de revisión de oficio por parte de la Administración de los actos considerados nulos de pleno derecho ha de ajustarse a un procedimiento distribuido en dos fases: la apertura del expediente que ha de tramitarse con arreglo a las disposiciones del Título VI de la Ley 30/92, sin excluir la intervención del Consejo de Estado o del organismo consultivo de la correspondiente Comunidad Autónoma, y la fase resolutiva de la pretensión de declaración de nulidad del acto; de suerte que si, ya sea de modo expreso o presunto, la Administración deniega la apertura del expediente de revisión (como en este caso ocurre) lo procedente será que se acuda a la Jurisdicción contenciosa para que ordene a la Administración que inicie el trámite correspondiente a la segunda fase y se pronuncie expresamente sobre si realmente existe la nulidad pretendida. Lo que no es posible es instar en la Jurisdicción un pronunciamiento directo sobre la nulidad del acto cuya revisión se pretende en la vía administrativa.

Esta es la doctrina en general aplicable a la interposición de los recursos contra la negativa a iniciar el expediente de revisión, aunque sin negar la existencia de supuestos muy especiales (que no son los de este caso) en los que la evidencia «prima facie» de una causa de nulidad radical y absoluta pueda aconsejar, en aras del principio de economía procesal, que el tribunal se pronuncie directamente sobre la validez o nulidad del acto impugnado'.

Esta doctrina del Tribunal Supremo ha sido ratificada por las sentencias de 21/5/2009 (recurso 5283/2006 ) y 5/12/2011 (recurso 5080/2008 ).

Examinados los escritos en los que la apelante interesaba la nulidad del cese observamos que no se especifica la causa de nulidad alegadas en la demanda; más allá de exponer la situación fáctica que condujo al cese y la que existiría en septiembre de 2013 -según ella- si no se hubiera aplicado la Orden de 20 de agostos de 2012 declarada nula por sentencia firme, extendiendo sus efectos ex tunc y aplicando la instrucción 7/2008 .

Sin embargo, ya en primera instancia y reproducido ahora la cuestión que se somete es la nulidad del acto.



CUARTO.- En cualquier caso debemos señalar que la demandante pretende extender los efectos de la nulidad de la Orden de 20 de agosto de 2012 decretada por Sentencia firme 22/2014 de esta Sala y sección y vincularla con su cese anterior en agosto de 2013, consecuencia de un concurso de traslado posterior a la orden.

Impugnado el cese de la demandante consecuencia del concurso de traslado, que devino firme, por cuanto que como reconoce el apelante resultaba ajustado a la situación fáctica generada por la Orden de agosto de 2012, posteriormente declarada nula, de la Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas, por la que se modifica la Relación de Puestos de Trabajo de Personal Funcionario de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, por no existir ningún otro puesto vacante o cubierto por otro interino con más antigüedad en el servicio, no apreciamos que concurra ninguna de las causas de nulidad del art.62 LPAC alegadas por la parte recurrente en el escrito de demanda y reiteradas en apelación, que es el único objeto del procedimiento.

La adjudicación de las plazas derivadas del Concurso General de Méritos 81/2013 se hizo conforme a lo estipulado en el punto 1º de la Instrucción 3/2013 de 16-IX de la Dirección General de la Función Pública y Justicia, el personal que obtuviera puesto en dicho procedimiento de provisión se incorporaría por el siguiente orden en plazas vacantes, ocupadas por personal funcionario interino; ocupadas por personal funcionario de carrera en comisión de servicios; sin ocupar; ocupadas por personal funcionario de carrera en adscripción provisional. Como quiera que a consecuencia del concurso de traslados, dos de las plazas siguieron desempeñándose por los funcionarios titulares; la tercera de las plazas se ocupó por el mismo funcionario que la ocupaba antes de forma provisional como titular; la cuarta se ocupó como titular otra funcionaria, el cese de la funcionaria interina demandante era procedente. Con su cese no se vulneró el derecho de igualdad ni el de acceso a la función pública ( arts.14 y 23 CE ) -sin perjuicio de la restitución del codemandado consecuencia de resolución judicial en incidente de ejecución de título judicial 1/2015; y que afectaría una cuestión de legalidad ordinaria-, ni se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido con el cese de la recurrente, que en el escrito admite que fue obligatorio . Es constante la jurisprudencia que exige para apreciar este motivo de nulidad no la infracción de alguno de los trámites del procedimiento sino la falta total de procedimiento para dictar el acto ( STS 5/5/2008 ) o en su caso, la vulneración de un trámite esencial cuya omisión dé lugar a la merma de las garantías procedimentales en todo caso exigibles o coloque al administrado en una posición de indefensión que no se habría producido de haberse observado el referido trámite.

También decae a la vista del informe de la Administración aportado como doc.12 con la demanda y que el Juzgador incorpora a la sentencia apelada y que también nosotros asumimos en su contenido, pues en el hipotético caso de que los dos funcionarios interinos hubiesen permanecido en el puesto, a fecha 18-IX-13, al haberse ocupado dos puestos de trabajo por personal funcionario de carrera, también habrían cesado los dos interinos.



QUINTO.- La instrucción 3/3013, de septiembre de 16 de septiembre de la Dirección General de la Función Pública y Justicia no ha sido declarada nula y su aplicación en el caso del cese de la demandante es conforme a derecho. Como decimos en Sentencia 180/2017, de 31 de marzo de esta misma Sala y Sección, los criterios seguidos por la Administración al aplicarla no pueden ser contrarios ni [a] lo dispuesto en la Ley 4/2011 de 10 de Marzo, de Empleo Público de Castilla La Mancha o una disposición reglamentaria, o las propias bases del CGM 1/2013; pero dicho lo anterior, y sin perjuicio de la obviedad de que su aplicación haya perjudicado al recurrente, pues supuso su cese, no se concreta precepto normativo alguno de rango superior que estableciera criterios diferentes a los seguidos por la Administración, como por ejemplo e hipotéticamente, que se estableciera en la Ley 4/2011, que el funcionario de carrera, como consecuencia del CGM, fuera destinado en primer lugar a 'plaza vacante no ocupada', en vez de la plaza 'ocupada por interino'. No lo es desde luego que aplique criterios diferentes de instrucciones anteriores en instrucción 7/2008. Y, en el mismo sentido la STSJ de esta Sala, secc.1ª, de 14 de noviembre de 2016 (Rec.188/2015) dice que no se observa ninguna contradicción entre la Instrucción mencionada con la normativa expuesta en relación con la causa de cese. Ello es así, porque el cese se produce por la desaparición de las razones de urgencia o necesidad.

Otra cosa es cómo debe operar la adjudicación definitiva de la plaza vacante y en este supuesto, no se puede mantener que la Instrucción sea contraria al ordenamiento jurídico .



SEXTO.- Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Dª. Eulalia contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Cuenca, de 20 de febrero de 2017 , recaído en Procedimiento Abreviado num.165/2016, que conformamos por resultar ajustada a derecho.

Apreciando el Juez a quo la concurrencia de serias dudas de derecho (FD 6º), consideramos improcedente la imposición de costas en esta instancia, conforme con el art.139 LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. Sin costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Martínez Escriba no Gómez, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a doce de febrero de dos mil dieciocho.