Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 340/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 29/2017 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00340/2017

Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira

Recurso: Recurso de Apelación 29/2017

Apelante: Sixto

Apelada: Subdelegación del Gobierno en Lugo

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dª. Dolores Rivera Frade

D. Julio César Díaz Casales

A Coruña, a 20 de Junio de 2017.

En el recurso de apelación 29/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Sixto , representado por el procurador D. José Antonio Castro Bugallo y dirigido por la letrada Dª. María José Seijas Sar, contra la Sentencia de fecha 2 de febrero de 2016, dictada en el Procedimiento Abreviado 148/2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Lugo , sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Lugo, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la letrada Dª Mª José Seijas Sar, en nombre y representación de D. Sixto , contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Lugo de fecha 27-02-2015 mediante la cual se ordena la expulsión del recurrente, a la sazón ciudadano de nacionalidad brasileña, del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por periodo de tres años, la cual se hará extensiva a los países firmantes del Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen por ser conforme a derecho con expresa condena en costas a la parte recurrente en la cuantía de 100 euros como límite a los honorarios profesionales.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.-Objeto de apelación.-

El ciudadano brasileño don Sixto impugnó la resolución de 27 de febrero de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Lugo, por la que se decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional por tres años, con prohibición de entrada por igual tiempo, por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por la Ley Orgánica 14/2003, y por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Lugo desestimó el recurso contencioso-administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.

SEGUNDO.-Alegaciones del apelante en que funda su recurso de apelación.-

En primer lugar, el demandante muestra su disconformidad con el fundamento de la sentencia apelada en que se argumenta que no existe prueba alguna acerca del arraigo social ni de que el actor hubiese entrado en España a los doce años de edad (nació el NUM000 de 1992) a través de un procedimiento de reagrupación familiar de su madre doña María Rosario , quien afirma que residía legalmente en España, sin que considere suficiente argumento el ofrecido por la Administración de que no hay constancia del procedimiento de reagrupación en las bases de datos policiales.

Considera que existe prueba suficiente del arraigo familiar con la certificación de nacimiento de la hija del recurrente, pues con ello se acredita que el señor Sixto es el padre de la menor Estela , de nacionalidad española, nacida el NUM001 de 2012 en Lugo, añadiendo que no se ha desvirtuado que el actor no conviva con su hija ni que no esté al corriente de las obligaciones paternofiliales (sic).

En base a lo anterior entiende que se infringe el artículo 123.3, que regula la autorización de residencia por circunstancias excepcionales cuando se trata de padre o madre de un menor de nacionalidad española.

En segundo lugar, se alega que la sanción de expulsión vulnera el principio de proporcionalidad, por entender que se ha infringido el artículo 57 de la LO 4/2000 , y ello en base a la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 18 de enero de 2007 , así como el artículo 55.3, que, al tratar de la graduación de las sanciones, dispone que si se impone la expulsión ay que especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción, y, en general, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa; se añade que en el caso presente no existe ningún dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal de la recurrente en España, ya que, si bien se encontraba indocumentado en el momento de la detención, fue él mismo el que facilitó su identidad, colaborando en todo momento con la autoridad.

TERCERO.- Carencia de prueba del arraigo que se alega.-

La primera alegación que esgrime el apelante en apoyo de su recurso de apelación no puede prosperar, porque ni existe rastro alguno del procedimiento de reagrupación a que alude el apelante, ni se aporta prueba del arraigo en nuestro país del señor Sixto .

No basta con afirmar la existencia de un fuerte, duradero y continuado arraigo familiar y social en nuestro país desde los doce años de edad cuando no figura prueba alguna que lo avale.

Lo único que ha aportado el recurrente es la certificación de nacimiento de su hija Estela , nacida en Lugo el NUM001 de 2012, siendo la madre doña Serafina .

En base a ello se alega la infracción del artículo 123.3 del RD 557/2011 . Dicho precepto no tiene apartado 3, por lo que es claro que se refiere al arraigo familiar del artículo 124.4 RD 557/2011 , que prevé que pueda concederse una autorización de residencia por arraigo familiar cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

De los certificados de inscripción padronal del Concello de Castro de Rei aportados se desprende que solamente convive con la menor Estela su madre doña Serafina , además de que no se acompaña prueba alguna de que el señor Sixto esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales de alimentación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, de la niña, por lo que no se cumplen las condiciones que en dicho precepto se recogen para deducir la existencia de dicho arraigo familiar.

Ello aparte de que resulta significativo que no se haya promovido por el demandante expediente alguno orientado a la concesión de aquella autorización de residencia temporal, no siendo este proceso en que se fiscaliza la resolución de expulsión lugar idóneo para ventilar lo relativo a la procedencia de aquella autorización de residencia temporal.

CUARTO.- Concurrencia de circunstancias negativas que justificarían la opción por la expulsión, con arreglo a la jurisprudencia precedente del Tribunal Supremo.-

En cuanto a la alegación de vulneración del principio de proporcionalidad, por considerar que es improcedente la sanción de expulsión y procede la de multa, solamente se plantea en relación con la normativa interna, olvidando que la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea impide la aplicación de la sanción pecuniaria que se postula.

Antes de argumentar que la aplicación de dicha sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 conduce a la procedencia de la expulsión conviene aclarar que en el caso presente concurren varias de las circunstancias negativas que, junto a la permanencia irregular, justificarían la opción de la expulsión como sanción proporcionada para castigar la infracción grave de estancia irregular, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a aquella STJUE ( sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 9 y 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero , 30 de junio y 31 de octubre de 2006 , 27 de abril y 24 de mayo y 23 de noviembre de 2007 , 9 y 31 de enero , 24 de junio y 28 de noviembre de 2008 , 17 de junio y 1 de julio de 2009 ).

Dichas circunstancias están constituidas por: 1ª Hallarse indocumentado, y, por consiguiente, sin acreditar su identificación y filiación, determinando la imposibilidad de establecer el momento y lugar de su entrada en el territorio español, sin que sea suficiente que el propio actor haya suministrado sus datos a las autoridades españolas, sin el respaldo de documentación alguna, y 2º Imposición de sanción de multa por resolución de 7 de julio de 2010 de la Delegación del Gobierno en Madrid, por la comisión de la infracción del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 , en la que se hacía constar la obligación del interesado de abandonar el territorio nacional en el plazo de quince días.

De ese modo concurren dos de las circunstancias negativas que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes mencionada, al aparecer junto con la permanencia ilegal, justifican la expulsión.

QUINTO.- Aplicación de la doctrina derivada de la STJUE de 23 de abril de 2015.-

Si bien con lo anteriormente razonado es suficiente para desestimar el recurso de apelación, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, hay que deducir que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que la aplicación directa de la Directiva (que es lo que se hace en la resolución administrativa impugnada) se deduce de sus propias consideraciones iniciales, ya que el propósito perseguido por la Directiva 2008/115/CE, con fines de alcance general a todos los Estados miembros, extensión a todos los nacionales de terceros países que se hallen en un Estado miembro y deseo de asegurar la unificación de la regulación, se contiene con claridad en las consideraciones cuarta, quinta y sexta, persiguiendo el establecimiento deun conjunto horizontal de normas aplicables a todos los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro. Por tanto, tras la debida trasposición, la Directiva tenía como objetivo la aplicación unitaria en todo el terreno de la Unión Europea.

En segundo lugar, tras la reforma operada en la Ley Orgánica del Poder Judicial por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, el apartado 1 del artículo 4 bis de aquélla establece:

Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La sentencia de 23/4/2015 contiene un claro criterio interpretativo en la aplicación de la Directiva 2008/115/CE y la incompatibilidad con ella de la normativa española en cuanto a la posibilidad de aplicación de la multa a la infracción de estancia irregular, por lo que la aplicación de aquel precepto impone el seguimiento de dicha interpretación.

En tercer lugar, de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de abril de 2015, se deduce que no cabe la imposición de la multa para el caso de estancia irregular del/la ciudadano/a extranjero/a no comunitario/a, y en ese sentido la normativa española se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008.

En concreto, en su parte dispositiva, dicha sentencia TJUE declara:

LaDirectiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y8, apartado 1, en relación con suartículo 4, apartados 2y3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

Dicha sentencia recuerda, primero, queningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí; segundo, quelas posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español; y, tercero, quelos Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil.

Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería , la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, ya que el principio de primacía del Derecho Comunitario (plasmado entre otras en la STC 145/2012 ), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de Derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio : al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión ).

Ello sin perder de vista la fuerza perentoria en la aplicación de tal sentencia que deriva de una triple vertiente:

A) Por un lado, de la STC 232/2015 que dispuso que no caben rodeos de cuestiones de inconstitucionalidad adicionales cuando ya el Tribunal europeo se ha pronunciado: Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto aclarado por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial materialmente idéntica planteada en un asunto análogo ( Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982 , apartado 13) .

B) Asimismo, la STS de 13 de octubre de 2011 (rec.4232/2007 ) que atribuye una precisa función a los jueces nacionales: Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 2059), recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea .

C) El deber de los jueces nacionales de asumir en sus sentencias una interpretación conforme al Derecho comunitario cuando se trata de aplicar el Derecho nacional, es inherente al Tratado en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce, tal y como deriva de las sentencias Domínguez (C282/10, C:2012:33 ) y Amia (C97/11 , C:2012:306).

En ese sentido, la sentencia de 8 de noviembre de 2016 de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su apartado 67, impone la modificación de una jurisprudencia nacional incompatible con los objetivos de la normativa comunitaria, al establecer:

debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentes en última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (véanse, por analogía, lassentencias de 19 de abril de 2016, DI, C441/14,EU:C:2016:278, apartado 33 y de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14,EU:C:2016:514, apartado 35).

Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE:

el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión.

La tesis de la aplicación automática de dicha sentencia TJUE en los casos del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 es la seguida mayoritariamente por las Salas de lo contencioso- administrativo de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, así la de Castilla La Mancha en sus sentencias de 15 de junio de 2015 (recurso 331/2013 ), 30 de junio de 2013 (recurso 311/2015 ) y 22 de octubre de 2015 (recurso 22/2014 ), la de Castilla León, con sede en Valladolid, en la de 9 de diciembre de 2015 (recurso 426/2015), Castilla León, con sede en Burgos, en la de 4 de diciembre de 2015 (recurso 143/2015 ), Aragón en las de 25 de junio de 2015 (recurso 220/2014 ) y 3 de diciembre de 2015 (recurso 14/2015 ), Cantabria en la de 19 de junio de 2015 (recurso 99/2015 ), Madrid en la de 24 de septiembre de 2015 (recurso 221/2015 ) y 14 de octubre de 2015, (recurso 253/2015 ), ambas de la sección 10ª, Cataluña en las de 12 de junio de 2015 (recurso 335/2014 ), 18 de junio de 2015 (dos de la misma fecha en los recursos 440/2014 y 487/2014 ), y 11 de febrero de 2016 (recurso 384/2015 ), Baleares en las de 16 de junio de 2015 (recurso 103/2015 ) y 25 de noviembre de 2015 (recurso 245/2015 ), Asturias en las de 9 de noviembre de 2015 (recurso 197/2015 ) y 30 de noviembre de 2015 (recurso 207/2015 ), y Santa Cruz de Tenerife en la de 26 de junio de 2015 (recurso 238/2014 ).

La Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia comenzó siguiendo aquella tesis mayoritaria en sus sentencias de 26 de junio de 2015 (recurso 62/2015 ) y 13 de julio de 2015 (recurso 258/2014 ), pero posteriormente matizó su posición, de modo que en las sentencias de 25 de noviembre de 2015 (recurso 208/2015 ), 30 de noviembre de 2015 (recurso 279/2014 ) y 4 de diciembre de 2015 (recurso 211/2015 ), de modo que en estas últimas se anula la resolución de expulsión en el sentido de que deberá proceder la Administración a requerir al extranjero para que pueda salir de forma voluntaria del territorio español en un plazo entre siete y treinta días, sin perjuicio de que, en el caso de que no lo lleve a efecto, tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, imponiendo entonces la prohibición de entrada, en interpretación del artículo 7, apartado 4, de la Directiva.

Esta Sala se alinea con la tesis seguida mayoritariamente por las Salas que se han mencionado, y entiende que, tras la sentencia comunitaria, no cabe imponer la sanción pecuniaria en este caso.

Además, el recurrente no se halla en ninguna las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE , por lo que, en aplicación de la sentencia de 23 de abril de 2015, procede acordar la expulsión, al constar que el demandante se halla en España en situación irregular.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.3 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Lugo de 2 de febrero de 2016 ,CONFIRMAMOSla misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de la apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0029-2017), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Voto particular de Julio César Díaz Casales, Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J en relación con la sentencia dictada por la Sección Primera de la misma Sala de 20 de junio de 2017, dictada en el Recurso de Apelación 29/2017.

Con el máximo respeto y consideración que me merecen los dos Magistrados que determinaron el criterio mayoritario, pese a reconocer lo razonado de la Sentencia y lo agotado de sus fundamentos, me atrevo a disentir del parecer de mis compañeros en atención a unas razones que vengo manteniendo desde que tuve noticias de la St. del TJCEE de 23 de abril de 2015 y que mantuve en el voto particular formulado con ocasión de la Sentencia 76/2016 de 3 de febrero de 2016, dictada en el Recurso de Apelación 472/2015 y a cuyo íntegro contenido me remito, sin perjuicio de hacer unas breves consideraciones acerca de la aplicabilidad de dicho criterio al presente caso. En base a los siguientes razonamientos:

A) Criterio sentado por la St. del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (caso Zaizoune) y la supuesta falta de adaptación de la normativa española de extranjería a la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros paises en situacion irregular.

Como razoné en el Voto particular de la St. 76/2016, a cuyo contenido me remito, la St. del Tribunal de Luxemburgo no agotó las posibilidades de interpretación de la normativa de extranjería de conformidad con la Directiva comunitaria, porque con arreglo a los Arts. 55 y ss. de la Ley Orgánica 4/2000 la sanción principal es la multa y solo en los casos de agravación o cualificación de la estancia irregular cabría optar por la sanción de expulsión, pero en todo caso lo que se omite es señalar que la multa no supone la regularización del extranjero sino que, antes al contrario, entraña la obligación de salida obligatoria con arreglo al Art. 28.3 letra c) de la Ley Orgánica 4/2000 y, además, impuesta la multa en el siguiente expediente ya cabe imponer la expulsión, por lo que, como señalaba en el aquél voto, a mi modesto entender el Tribunal de Justicia obvia, porque no se le hizo saber en las observaciones del Gobierno Español -como resulta del apartado 27 de la Sentencia- que la imposición de la multa no regulariza al extranjero irregular en nuestro país, sino que dicha sanción debe ir acompañada de la advertencia de que debe abandonar el territorio nacional en el plazo que se le señale, que en virtud de la eficacia directa y principio de primacía del derecho comunitario, debiera ser de entre 7 y 30 días ( Art. 7.1 de la Directiva), porque así lo dispone el Art. 28.3 de la Ley Orgánica 4/2000 -en la redacción tanto anterior como posterior a la Ley Orgánica 2/2009- al señalar:

...Art. 28.3 La salida será obligatoria en los siguientes supuestos:

c) Denegación administrativa de las solicitudes formulas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español,o falta de autorización para encontrarse en España...

Por eso, después de recordar que con arreglo al criterio sustentado por el T.C. en la St. Sentencia de 232/2015, de 5 de noviembre (recaída en el recurso de amparo 1709/2013 BOE 296/2015, de 11 de diciembre de 2015) recuerda lo que mantuvo en la St.145/2012, de 2 de julio, FJ 5, en la que señaló:

los órganos jurisdiccionales de (los Estados miembros) están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ( art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ), a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno

Por lo que no derivando el derecho de los pronunciamientos del Tribunal de Luxemburgo sino directamente del derecho comunitario, entiendo que no cabe obviar que lo que impone la directiva por efecto directo de la misma es que se dicte una resolución de retorno del extranjero en situación irregular que, a mi modesto entender, se cumple con la multa que incluso cabría entender como una agravación de la resolución de retorno que la directiva impone.

En el voto señalado refería que la expulsión, entendida como única reacción a la situación de estancia irregular, conlleva además un doble efecto que agrava la situación del extranjero, cuales son que, en primer lugar, se le prive de la posibilidad del retorno voluntario en el plazo que se fije y, en segundo lugar, que se le imponga la consecuencia de prohibición de entrada durante un determinado periodo de tiempo que puede alcanzar hasta los 5 años y en determinados casos de considerarlo una amenaza grave para el orden público, seguridad pública, la seguridad nacional o salud pública hasta 10 años ( Art. 58 de la Ley Orgánica 4/2000 ), consecuencia ésta última especialmente gravosa, como es fácil comprender.

B) Consecuencias que deberían llevar aparejadas el criterio que sostengo a la sentencia dictada en la instancia.

En el presente caso la sentencia de instancia desestimaba el recurso en base a que en el recurrente concurrían unas circunstancias cualificadoras de la irregularidad de la estancia que hacían procedente la opción por la expulsión.

En la sentencia de esta Sala, de la que discrepo, se hace constar que en el recurrente concurren dos circunstancias cualificadoras para optar por la expulsión, como son el encontrarse indocumentado y haberle sido impuesta una previa sanción de multa con obligación de salida voluntaria incumplida por el apelante. Entiendo que estos motivos hubieran sido suficientes para desestimar el recurso de apelación sin necesidad de entrar en la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de la que respetuosamente discrepo.

Para que conste, firmo el presente voto particular, en A Coruña a 20 de junio de 2017.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.