Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 340/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 820/2016 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 820/2016
SENTENCIA NÚMERO 340/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 5 de Bilbao, en recurso contencioso-administrativo número 6/2016 , en el que se impugna :
la resolución de 27 de octubre de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que desestimó el recurso
de reposición interpuesto contra resolución de 8 de septiembre de 2015 que acuerda su expulsión de territorio
nacional con prohibición de entrada por tres años.
Son parte:
- APELANTE : D. Valeriano , representado por la Procuradora Dª. ANA CONDE REDONDO y dirigido
por la Letrada Dª. ONINTZE OLEAGA SOLAGUREN.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [- Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-],
representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Valeriano recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, con estimación del mismo, revoque la sentencia apelada estimando el recurso contencioso-administrativo planteado en las presentes actuaciones.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, en fecha 28 de julio de 2016 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, confirme la sentencia apelada.



TERCERO .- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 27/06/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2016 dictada en el recuro contencioso-administrativo núm. 5 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo núm. 6/2016 .

La sentencia desestimó la demanda formulada por D. Valeriano contra la resolución de 27 de octubre de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 8 de septiembre de 2015 que acuerda su expulsión de territorio nacional con prohibición de entrada por tres años.

La sentencia concluye que procede acodar la expulsión del recurrente por aplicación la doctrina contenida en la STJUE de 23 de abril de 2015, no concurriendo ninguna de las circunstancias del art.6 de la Directiva, o alguno de los supuestos del art. 6.

La parte apelante discrepa de la sentencia reiterando su posición respecto de la irretroactividad de los efectos de la STJUE de 23 de abril de 2015, cuestión que no se menciona en la sentencia, asumiendo la posición esgrimida por el Consejo General de la Abogacía Española, y el voto particular de la STSJ Madrid de 14.10.2015 , formulado por la Magistrada Sra. Rosas.

En cuanto a la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión, se argumenta que el recurrente está incluido en el Programa Hemen de CEAR Euskadi, que atiende a su sustento, empadronado en Galdakao desde el año 2013, tarjeta de Osakidetza, certificado de la Asociación Biluts, y pasaporte, entre otra documentación, constando acogimiento en el Servico de Protección de Menores de la Junta de Andalucía en Granada. Consta una solicitud de autorización de residencia y trabajo presentada el 8 de abril de 2016, y se practicó prueba testifical.



SEGUNDO.- Existen en esta Sala posiciones distintas entre Secciones en relación con la relevancia de la STJUE de 23 de abril de 2015.

La sentencia apelada se sustenta en la STJUE de 23 de abril de 2015, cuya trascendencia al supuesto que nos ocupa no es, en opinión de esta Sección, la que se expone en la sentencia que se apela.

La STJUE de 23 de abril 2015 (C-38/2014), declara que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 (LA LEY 19517/2008), relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.' La STJUE de 23 de abril de 2015 concluye que la Directiva 2008/115/CE se opone a la normativa que 'impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Sin perjuicio de las consecuencias legislativas que pudieran o debieran derivarse de esta STJUE, ello no excluye que en el ámbito del derecho sancionador el art. 9.3 de la CE y el art. 25.1 de la CE llevan a la consideración de que no podrían imponerse consecuencias más desfavorables para el sujeto activo de la infracción administrativa, que las previstas en la legislación nacional, aunque la Directiva contemplara consecuencias más gravosas ante el mismo hecho. Es decir, en ningún caso operaría 'en contra del reo', o más concretamente en contra del infractor. Y el principio de tipicidad se aplica tanto al tipo de la sanción como a las consecuencias sancionadoras, por lo que en tanto no se modifique la legislación interna, no podría aplicarse automáticamente una interpretación de la misma que excluyera la posibilidad de imposición de la sanción pecuniaria, expresamente prevista en la legislación vigente.

No compartimos, por lo tanto, la posición sostenida en la sentencia, puesto que entendemos que la STJUE de 23 de abril de 2015, no podría llevar a consecuencias sancionadoras en contra del infractor.

La posición que viene manteniendo esta Sección se expone, entre otras, en STSJPV núm. 185/2017 de 5 de abril de 2017 (rec. apelación 1045/2015, en cuyo fundamento jurídico segundo, párrafos sexto y siguientes decimos: ' En la resolución del recurso debemos examinar en primer lugar la incidencia que en el caso debamos atribuir a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, en la medida en que la interpretación que de la misma hace la sentencia apelada, es determinante de la desestimación del recurso, sin necesidad de examinar el caso a la luz de la doctrina jurisprudencial sobre el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular.

Esta Sección, rectificando iniciales pronunciamientos en sentido contrario, se viene pronunciando con reiteración en el sentido de que la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-38/2014) no altera en perjuicio del recurrente el marco de enjuiciamiento que proporcionan los artículos 53.1. a ), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en los términos en que ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial, concluyendo que, por exigencias del principio de proporcionalidad, la sanción de expulsión únicamente puede ser impuesta en los supuestos de estancia irregular cuando concurren circunstancias negativas adicionales que lo justifiquen, ya que aun cuando concluya que la previsión de la LOEX que sanciona la estancia irregular con multa no es compatible con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes de los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en cuanto exige una decisión de retorno, carece de efecto directo en perjuicio de los particulares.

La sentencia de 23 de abril de 2015 TJUE, dando respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Sección 3ª de esta Sala , concluyó que la normativa nacional española que sanciona con una multa la estancia irregular 'puede frustrar la aplicación de las normas y los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva¿' y que 'la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.' De acuerdo con dicho pronunciamiento, resulta contrario a la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, el marco legal resultante de la trasposición efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. En concreto los arts. 53.1.a ) LOEX que tipifica como falta grave 'encontrarse irregularmente en territorio español¿'; 55.1.b), que sanciona dicha infracción con multa de 501 hasta 10.000 euros; 55.3, que obliga al órgano sancionador a ajustarse al principio de proporcionalidad; 57, que establece como mera posibilidad en atención al principio de proporcionalidad, la sanción de expulsión en lugar de la de multa; y la jurisprudencia que en su interpretación establece que la sanción aplicable a la infracción de estancia irregular es la de multa, y que la imposición de la sanción de expulsión sólo procede en virtud del principio de proporcionalidad para los supuestos en que además de la estancia irregular concurran otros factores negativos de los que hemos dejado constancia en el fundamento jurídico segundo.

En suma, lo que la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 concluye es que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España, no se ajusta a la misma, en cuanto que a los nacionales de Estados terceros en situación irregular no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento.

El juez nacional es a la vez juez europeo y ante la contradicción entre el ordenamiento español y el ordenamiento de la Unión Europea, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, que la STC 145/2012 , asienta en la Ley Orgánica 10/1985 de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas y en el art. 93 CE , ha de aplicar directamente el derecho europeo, desplazando el ordenamiento nacional, en virtud de la eficacia directa que al mismo reconoce una constante doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no solo respecto de disposiciones internas con rango de ley sino incluso de las constituciones nacionales, jurisprudencia de la que es exponente la reciente sentencia de 26 de febrero de 2013, asunto C.399/2011, en la cuestión prejudicial planteada por el Pleno del Tribunal Constitucional español en relación con el art. 4 bis apartado 1 de la Decisión marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002 , relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre los Estados miembros, cuyo apartado 59 es del siguiente tenor: "59. En efecto, según jurisprudencia asentada, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, que es una característica esencial del ordenamiento jurídico de la Unión (véanse los dictámenes 1/91, de 14 de diciembre de 1991, Rec. p. I-6079, apartado 21, y 1/09, de 8 de marzo de 2011, Rec. p. I-1137, apartado 65), la invocación por un Estado miembro de las disposiciones del Derecho nacional, aun si son de rango constitucional, no puede afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado (véanse, en especial, las sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70 , Rec. p. 1125, apartado 3 , y de 8 de septiembre de 2010 , Winner Wetten, C-409/06 , Rec. p. I-8015, apartado 61)." Ahora bien, la cuestión que se plantea es si la sentencia TJUE obliga a desestimar el recurso en aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE , entendiendo que la sanción de expulsión impuesta por la resolución recurrida equivale a la decisión de retorno que exige el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE , tal y como concluye la sentencia apelada.

Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea la Directiva es una disposición normativa que únicamente establece obligaciones para los poderes públicos de los Estados miembros, que en caso de incumplimiento pueden ser objeto de un recurso por incumplimiento ante el TJUE ( arts. 258 a 260 TFUE ).

La Directiva puede tener efecto directo si ha expirado el plazo para su transposición y se trata de una disposición suficientemente precisa e incondicional, pero su efecto directo está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, de modo que se trata de un efecto directo vertical que únicamente los ciudadanos pueden invocarlo a su favor frente al Estado incumplidor, pero que no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado. Así resulta de la sentencia del TJUE de 5 de abril de 1979 (asunto Ratti, C-148/1979 ).

Siendo ello así, la respuesta a la pregunta de si cabe la aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE por la Sala llamada a controlar la legalidad de la resolución sancionadora recurrida, en perjuicio del interesado, es negativa, no resulta posible en la medida en que significaría atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español. Resultando el marco normativo interno más favorable para el interesado, no cabe la aplicación directa de la Directiva de retorno en su perjuicio.

Dicha conclusión se ve reforzada en atención a la naturaleza sancionadora de la resolución recurrida y a la aplicación de los principios inspiradores del derecho penal, en cuanto exigen que la resolución sancionadora contenga la motivación suficiente sobre la concurrencia de los elementos del tipo infractor y, de otro lado, en atención al carácter revisor del orden jurisdiccional contencioso administrativo, que tiene como presupuesto una previa actuación de la Administración cuya conformidad han de controlar los órganos de dicha jurisdicción en los términos planteados por la parte recurrente ( art.33 LJCA ), sin que venga habilitado el Tribunal a modificar o alterar los términos de la resolución sometida a su control jurisdiccional, transformando su naturaleza sancionadora en una decisión de retorno en los términos exigidos por el art. 6 de la Directiva de retorno.

Procede concluir por tanto que la sentencia del TJUE de 23/04/2015 no alterael marco de enjuiciamiento de la resolución sancionadora, en los términos que resultan de los artículos 53.55 y 57 LOEX y de su interpretación jurisprudencial.

En síntesis, esta Sección considera que no se puede atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español; y siendo esto así, respecto de la propia Directiva, lo es igualmente respecto de la vinculación que pudiera invocarse respecto de la propia STJUE.

Por ello, venimos manteniendo la aplicación del derecho interno, en los términos establecidos en la legislación sobre extranjería vigente, y en los términos que vienen siendo interpretados y aplicados jurisprudencialmente.



TERCERO.- Entrando en el fondo, el apelante fue sancionado con expulsión, por infracción tipificada en el art. 53.1.a) LOEx, por estancia irregular en nuestro país. Como circunstancias negativas que sustentan la imposición de la sanción de expulsión (y no multa), se indica que está indocumentado sin pasaporte que acredite su identidad, nacionalidad, así como fecha de entrada y visado de estancia exigida conforme a lo establecido en el art. 25.1 de la LOEx, y carecer de domicilio fijo conocido, sin disponer de medios de vida para su subsistencia.

Según se indica en el acuerdo de iniciación del expediente el recurrente no exhibió pasaporte cuando fue requerido al efecto, el 16 de abril de 2015, en una calle de Bilbao.

En el trámite de alegaciones se indicó que estaba en el 'Programa Hemen', gestionado por CEAR Euskadi, para la atención de jóvenes no acompañados, aportándose informe del CEAR, en el que se dice que estuvo acogido en el centro de menores de Galdakao, tras haber estado en un centro de menores en Amorebieta, encontrándose realizando un curso de operario de panadería-pastelería. Y se indica que está empadronado en Bizkaia desde el año 2013.

En los autos consta fotocopia de su pasaporte expedido el 28 de diciembre de 2015, y un certificado del Consulado General del Reino de Marruecos en Bilbao, en el que se indica que se solicitó la identificación del menor el 2 de diciembre de 2013, que se tramitó, y que se procedió a expedir su tarjeta nacional de identidad electrónica y posteriormente el pasaporte el 28 de diciembre de 2015.

Se aportaron una serie de certificados sobre su integración en Asociación Biluts, volantes de empadronamiento, etc. En concreto, se aporta un informe de la Diputación Foral de Bizkaia en el que se indica que el 20 de febrero de 2014 cesó la tutela de Valeriano por mayoría de edad, constando que desde agosto de 2013 estuvo en acogimiento. Con anterioridad estuvo acogido por la Junta de Andalucía (en Granada), y en la Línea (Cádiz).

Esta circunstancia se estima relevante para concluir que aunque el recurrente carecía de pasaporte cuando fue requerido para ello, no puede serle imputado. Como resulta de los datos expuestos se trata de un joven que accedió a nuestro país siendo menor no acompañado, y pese a que consta reconocido que se trató de documentarle desde diciembre de 2013, el hecho es que no se le expidió pasaporte hasta diciembre de 2015.

En estas circunstancias, y aunque esta Sección viene manteniendo reiteradamente que carecer de pasaporte, e incluso no aportar el original en sede administrativa para que pueda ser cotejado y comprobada su veracidad es una circunstancia negativa que puede sustentar la imposición de la sanción de expulsión y no multa, se estima que, en el caso concreto, no puede considerarse así, ya que consta que se interesó su identificación mientras estaba bajo acogimiento de la Diputación Foral de Bizkaia, cuando era menor, sin que haya obtenido la expedición del pasaporte hasta diciembre de 2015. Por otra parte, todas las demás circunstancias que se alegan reflejan que el joven está intentando su integración en la sociedad, participando en actividades, constando un antecedente policial que no se acredita que concluyera en actuaciones judiciales.

Estima por ello la Sala que procede imponer al apelante la sanción de multa, en su grado mínimo.



CUARTO.- Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE, DEBEMOS ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Valeriano CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 31 DE MAYO DE 2016 DICTADA EN EL RECURO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 5 DE BILBAO EN EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO NÚM. 6/2016 , QUE REVOCAMOS; Y ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL RECURRENTE CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 27 DE OCTUBRE DE 2015 DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, QUE DESESTIMÓ EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA RESOLUCIÓN DE 8 DE SEPTIEMBRE DE 2015 , DEBEMOS ANULARLA, PROCEDIENDO LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN DE MULTA DE 501 EUROS, POR LA COMISIÓN DE UNA INFRACCIÓN PREVISTA EN EL ART. 53.1.A) LOEX.

SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0820 16, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.