Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 340/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 77/2016 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACION Nº: 77/2016
APELANTE: Otilia
C/ AJUNTAMENT DE SANTA FE DEL PENEDES
S E N T E N C I A Nº 340
Ilustrísimos Señores:
Presidente
D. EMILIO BERLANGA RIBELLES.
Magistrados
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.
Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.
D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER.
D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.
D. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA.
BARCELONA, a dos de mayo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, el recurso de apelación nº 77/2016, seguido a instancia de Doña Otilia , representada por el
Procurador Don IVO RANERA CAHIS, contra el AJUNTAMENT DE SANTA FE DEL PENEDES, representado
por la Procuradora Doña SONIA CASASUS ANEL, sobre Urbanismo.
En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don
MANUEL TÁBOAS BENTANACHS .

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 2 y en los autos 342/2012, se dictó Sentencia nº 349, de 1 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Que en el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por Dña. Otilia contra la actuación por la vía de hecho del Ayuntamiento de Santa Fe del Penedès, consistente en la invasión de la finca propiedad de la actora así como el movimiento y acopio de tierras, con alteración sustancial de la orografía natural de terreno, sin haber obtenido con carácter previo la autorización de la propiedad de la finca, DEBO INADMITIR E INADMITO la pretensión relativa a que se reconozca la infracción urbanística consistente en la construcción del edificio de almacén en un sistema general de espacio libre ordenando su derribo, y DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE el recurso, únicamente en cuanto al derecho de la actora a recibir del Ayuntamiento una indemnización por la ocupación temporal de su finca, que se fija en 500 euros, DESESTIMANDO el recurso en todo lo demás'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 2 de mayo de 2018, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del recurso contencioso administrativo interpuesto es la vía de hecho del Ayuntamiento de Santa Fe del Penedès consistente en la invasión de la finca propiedad de la actora así como el movimiento y acopio de tierras, con alteración sustancial de la orografía natural de terreno, sin haber obtenido con carácter previo la autorización de la propiedad de la finca para dicha ocupación.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 2 y en los autos 342/2012 , se dictó Sentencia nº 349, de 1 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Que en el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por Dña. Otilia contra la actuación por la vía de hecho del Ayuntamiento de Santa Fe del Penedès, consistente en la invasión de la finca propiedad de la actora así como el movimiento y acopio de tierras, con alteración sustancial de la orografía natural de terreno, sin haber obtenido con carácter previo la autorización de la propiedad de la finca, DEBO INADMITIR E INADMITO la pretensión relativa a que se reconozca la infracción urbanística consistente en la construcción del edificio de almacén en un sistema general de espacio libre ordenando su derribo, y DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE el recurso, únicamente en cuanto al derecho de la actora a recibir del Ayuntamiento una indemnización por la ocupación temporal de su finca, que se fija en 500 euros, DESESTIMANDO el recurso en todo lo demás'.



SEGUNDO .- La parte apelante formula sus motivos de apelación que en esencia se dirige a las siguientes perspectivas: A) Exceso de Jurisdicción habida cuenta que se invalida un deslinde practicado a 1996.

B) Improcedencia de la configuración real de las fincas de autos insistiendo en la resultante del deslinde de 1996 y negando la relevancia de lo consignado en la escritura de aceptación de herencia de 2009, se alude a una carta de 2007 para un camino y todo ello para mantener que el camino no es divisorio de propiedades sino que se hala en la finca de autos.

C) Se ha alterado la orografía natural del terreno con vertido de tierras, aceptado por la administración, que debe indemnizarse con 42.910,50 € como se ha dictaminado.

D) Procede la indemnización por la ocupación temporal de la finca en 9.450 € en vez de los arbitrarios 500 € que se han fijado en la Sentencia apelada E) Finalmente se está de acuerdo en que no cabe estimar la existencia de una infracción urbanística como se reconoce en la jurisprudencia pero se estima que no cabe tampoco estimar que la infracción no se ha producido.



TERCERO .- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia y con singular mención a la prueba documental en concreto facilitada por las partes y especialmente por la Arquitecto Municipal Doña Ángeles y con la prueba pericial practicada por el Arquitecto Don Lázaro -, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente: 1.- Aunque la parte recurrente trata concienzudamente de elevar la consideración de lo que presenta como un deslinde operado a las alturas de 1996 como si fuera hasta cosa juzgada oponible 'erga omnes' este tribunal debe ir destacando lo siguiente: 1.1.- Desde luego nos hallamos en sede de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no se duda que las cuestiones de propiedad deben plantearse y depurarse ante la Jurisdicción Civil. Dicho en otras palabras, todo lo más que procede indicar es que lo que seguidamente debe decirse lo es solo a los efectos contencioso administrativos y a en razón a la vía de hecho que se presenta -por todos baste la cita de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 4 de nuestra Ley Jurisdiccional .

1.2.- Con ello no se está defendiendo que en todo caso deba en primer lugar ejercitarse acciones de esa naturaleza ante la Jurisdicción Civil para solo posteriormente poder articular acciones contencioso administrativas sino que, a salvo lo que proceda plantear ante esa jurisdicción civil, cuando como en el presente caso concurre una posible vía de hecho sobre terrenos de titularidad privada resulta necesario estar a la prueba que se ponga de manifiesto para provocar el debido convencimiento que se ha producido esa actuación desviada del derecho y cuantitativa y cualitativamente en la dimensión que proceda.

1.3.- Por tanto ningún exceso de jurisdicción cabe apreciar en esos términos de la Sentencia apelada cuando lisa y llanamente a la luz de los elementos probatorios que se han puesto de manifiesto por las partes se ha decantado por una vía de hecho para unos terrenos titularidad de la parte actora con el alcance que ha ido descartando negativamente e indicando en sentido positivo y sin que ello suponga invalidar ningún negocio jurídico menos aún una figura procedimental de derecho privado.

2.- Aunque la parte recurrente parece que tiene una posición absoluta y radical que irradia sus efectos a todas las jurisdicciones y terceros debe resaltarse que ello no es así y la resultancia de lo acontecido a las alturas de 1996 no resulta inmune a lo que en todas y cada una de las pruebas de que se dispone pueden acontecer.

Efectivamente este tribunal examinando los elementos con que se cuenta debe indicar que el denominado deslinde-amojonamiento de 1996 dista mucho de ser lo clarividente que se interesa sobre todo si trata de articularse como prueba plena ya que todo lo más y a los presentes efectos se muestra como un indicio con valor muy discutible de efectos a tercero o al Ayuntamiento recurrido.

Con ello no se quiere decir otra cosa que las deducciones operadas en su consideración igualmente adolecen de esa tacha y en definitiva que se comparte el criterio del Juzgado 'a quo' en la necesaria apreciación del alcance y conformación de los terrenos de la parte recurrente y en la forma en que lo ha sido.

3.- Ciertamente debe estimarse que en su momento se produjo lo que la parte actora ha denominado una alteración de la orografía natural del terreno con vertido de tierras, máxime cuando la propia administración lo acepta y lo explica.

Ahora bien, este tribunal advierte que la Arquitecta Municipal informa pormenorizadamente que las tierras han sido retiradas -así especialmente en el Informe de 24 de julio de 2013 -documento 2 de los acompañados con la contestación a la demanda, cuyo contenido debe darse por reproducido-.

Siendo ello así y sin otras probanzas tendentes a mostrar que ello no fue así -no siéndolo lo dictaminado pericialmente ya que no contradice lo informado por el arquitecto municipal de forma alguna- bien se puede comprender que carece de predicamento insistir en una indemnización por una supuesto que no acontece 4.- El recurso de apelación debe estimarse en razón a la ocupación temporal que hace valer, eso sí en las coordenadas temporales que se han señalado en la Sentencia apelada -es decir desde junio de 2012 inicio de las obras hasta abril de 2013 finalización de las mismas-, es decir en 11 meses cuando pericialmente se ha valorado en 350 €/mes la indemnización mensual a percibir por ese concepto sin contradicción eficaz y sin que resulten méritos para estimar una reducción de ese importe dictaminado a solo 500 € como se fija en la Sentencia apelada.

Por consiguiente, en razón a la doctrina establecida en materia de indemnización por vía de hecho -por todas, baste traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 6ª de 19 de abril de 2007 , y las que en ella se citan- y con la actualización a la fecha de la firmeza de la presente Sentencia debe señalarse la indemnización procedente para esa ocupación temporal de 11 meses en la cuantía de 5.000 € a abonar a la parte actora en el plazo de dos meses a partir de esa firmeza y caso contrario con el devengo del interés legal más dos puntos por estimarse falta de diligencia en el cumplimiento en atención al artículo 106.3 de nuestra Ley Jurisdiccional .

5.- Finalmente deberá igualmente estimarse el recurso de apelación en materia de infracción urbanística ya que resultando pacífico que en vía contencioso administrativa no cabe obviar las garantías del procedimiento sancionador que proceda a la Sentencia apelada no le cabe ni estimar ni desestimar la concurrencia de infracción administrativa alguna.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.



CUARTO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación parcial acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña Otilia contra la Sentencia nº 349, de 1 de diciembre de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 2, recaída en los autos 342/2012, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'Que en el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por Dña. Otilia contra la actuación por la vía de hecho del Ayuntamiento de Santa Fe del Penedès, consistente en la invasión de la finca propiedad de la actora así como el movimiento y acopio de tierras, con alteración sustancial de la orografía natural de terreno, sin haber obtenido con carácter previo la autorización de la propiedad de la finca, DEBO INADMITIR E INADMITO la pretensión relativa a que se reconozca la infracción urbanística consistente en la construcción del edificio de almacén en un sistema general de espacio libre ordenando su derribo, y DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE el recurso, únicamente en cuanto al derecho de la actora a recibir del Ayuntamiento una indemnización por la ocupación temporal de su finca, que se fija en 500 euros, DESESTIMANDO el recurso en todo lo demás', QUE SE REVOCA PARCIALMENTE EN EL SENTIDO QUE LA INDEMNIZACION PROCEDENTE A LA PARTE ACTORA POR LA VIA DE HECHO ACREDITADA DEBE SER LA DE 5.000 € A ABONAR A ESA PARTE ACTORA EN EL PLAZO DE DOS MESES A PARTIR DE ESA FIRMEZA Y CASO CONTRARIO CON EL DEVENGO DEL INTERÉS LEGAL MÁS DOS PUNTOS POR ESTIMARSE FALTA DE DILIGENCIA EN EL CUMPLIMIENTO Y QUE DEBEN DEJARSE SIN EFECTO LAS ARGUMENTACIONES RELATIVAS A QUE CONCURRE O NO INFRACCION ADMINISTRATIVA. SE DESESTIMAN EL RESTO DE PRETENSIONES.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, el recurso irá dirigido a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA , sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letra e) del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al Derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.