Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 340/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 538/2016 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0010395
Procedimiento Ordinario 538/2016
Demandante: D./Dña. Jose Enrique
NOTIFICACIONES A: PLAZA000 , Nº NUM000
C.P.:28025 MADRID (MADRID)
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 340/2018
Presidente:
D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
D./Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
En la Villa de Madrid a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados 'supra' relacionados, el recurso
contencioso-administrativo número 433/2016 seguido ante la Sección VII de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por D. Jose Enrique contra la
resolución dictada por la Dirección Gral. de la Policía en fecha 9 DE Marzo de 2016, que ratificó la de fecha
11 de Diciembre de 2015, que declaró que el recurrente ha percibido indebidamente de la Administración la
cantidad de 12.186,72 Euros, viniendo obligado a la restitución de dicha cantidad.

Antecedentes

PRIMERO Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando íntegramente el recurso contencioso- administrativo interpuesto.



SEGUNDO La Abogacía del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos las resoluciones recurridas, en los concretos particulares en que son cuestionadas.



TERCERO Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 16 de Mayo de 2018 , en que tuvieron lugar.

Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI, quien expresa el parecer de la Sección

Fundamentos

PRIMERO El recurrente D. Jose Enrique contra la resolución dictada por la Dirección Gral. de la Policía en fecha 9 DE Marzo de 2016, que ratificó la de fecha 11 de Diciembre de 2015, que declaró que el recurrente ha percibido indebidamente de la Administración la cantidad de 12.186,72 Euros, viniendo obligado a la restitución de dicha cantidad. Pretende el recurrente la anulación de la resolución referenciada,- a los concretos efectos de que se revoque y deje sin efecto la misma, con el reintegro de las cantidades abonadas en su ejecución, más los intereses correspondientes -, por cuanto, a su juicio, la misma es contraria a derecho aduciendo, en apoyo de dicha conclusión y en esencia, los siguientes argumentos: 1º.- Que a lo largo de los años han venido prestando servicios de escolta dinámica a un Alto Cargo que ha desempeñado funciones, en distintas y sucesivas etapas, como Presidente de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, Ministro de Defensa y Presidente del Congreso de los Diputados; 2º.- Que hasta el año 2008, y por estos servicios, vinieron percibiendo retribuciones en concepto de 'residencia eventual', como indemnización por razón de servicio; 3º.- Que en el indicado año 2008,- y por acuerdo conjunto del Comisario Provincial de Toledo, del Jefe Superior de Policía Castilla-La Mancha y del Comisario Jefe de la Comisaría Especial de Congreso de los Diputados, se dispuso que la protección dinámica del Alto Cargo que desempeñaban debía tener una compensación económica, que se concretó en el abono de dietas por parte de la Comisaría Provincial de Toledo además de las que pudiera abonar la Comisaría Especial del Congreso de los Diputados, pues con ello se pretendía retribuir la mayor dedicación y/o penosidad que implicaba el desempeño de su trabajo y, además, que los escoltas del Alto Cargo fueran siempre los mismos; 4º.- Que más de seis años después este hecho, y sin que se anulara el acuerdo antedicho, se le reclaman unas cantidades supuestamente percibidas indebidamente por el concepto de dietas; 5º.- Falta de motivación del acto administrativo impugnado así como falta de culpabilidad y antijuridicidad, ya que el recurrente actuó en todo momento de buena fe, percibiendo unas cantidades que estimaba justas y que se dispuso su cobro por parte de la superioridad, suponiendo tener que devolver las mismas un enriquecimiento sin causa por parte de la Administración, que habría recibido unos servicios por parte de los funcionarios sin la correspondiente compensación de los mismos; Y, en fin, -La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso en base a las consideraciones expuestas en su escrito de contestación, que obra unido a las actuaciones.



SEGUNDO : Un supuesto idéntico al que constituye el objeto del presente recurso, ya ha sido resuelto por esta Sección 7ª TSJM mediante sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2017 dictada en el recurso nº 120/2016 , por lo que razones de unidad de criterio y sistemática nos obligan a resolver el presente recurso en los mismos términos que aquél, en el cual ya declaramos : Adentrándonos en el análisis de las cuestiones que se suscitan en el presente proceso, planteado el debate en torno a las mismas en los términos expuestos en el Fundamento precedente, para su adecuada resolución es preciso comenzar destacando que es un hecho no cuestionado que los hoy actores, a lo largo de los años, han venido prestando servicios de escolta dinámica a un Alto Cargo que ha desempeñado funciones, en distintas y sucesivas etapas, como Presidente de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, Ministro de Defensa y Presidente del Congreso de los Diputados.

Los recurrentes a partir del 1 de Abril del año 2008, como consecuencia del nombramiento de la persona a la que ya venían prestando servicios de escolta como Presidente del Congreso de los Diputados, fueron agregados a la Comisaría Especial del Congreso de los Diputados, Defensor del Pueblo y Tribunal de Cuentas, siendo esta la Comisaría que desde entonces organizó sus servicios en función de los desplazamientos de la personalidad a la que prestaban servicios, dando lugar a una dependencia funcional de la citada Comisaría Especial, mientras que orgánicamente permanecían adscritos a la Comisaría Provincial de Toledo.

Desde el día 11 de Noviembre de 2008 hasta el 21 de Noviembre de 2014 a los Sres. Evelio , Felipe y Fidel se les abonaron, con cargo a la Comisaría Provincial de Toledo, dietas de manutención completas por cada día de servicio prestado, cuando los mismos gastos de manutención (gastos por comidas) y pernoctación originados por los desplazamientos que realizaron acompañando al Alto Cargo en el desempeño de las funciones de protección que tenían encomendadas, durante la misma jornada laboral, también fueron sufragados con cargo al Presupuesto del Congreso los Diputados, a través de la Comisaría Especial del Congreso de los Diputados, Defensor del Pueblo y Tribunal de Cuentas bajo cuya dependencia funcional se encontraban trabajando.

Esta duplicidad en el abono de dietas de manutención es la que originó que se incoara el Expediente declarativo de pago indebido NUM001 , por la Jefatura Superior de Policía de Castilla-La Mancha, para poner fin al cual se dictó la resolución hoy objeto de recurso por la que, como ya indicamos, se declara que los funcionarios recurrentes han percibido indebidamente las cantidades que hemos descrito, correspondientes al período no prescrito anterior en cuatro años a la declaración que hoy se cuestiona.

Pues bien, partiendo de la base de estos hechos ha de ponerse de relieve que, en efecto, el régimen de indemnización de los funcionarios que desempeñan servicios de protecciones y escolta de Altos Cargos se regula en la Disposición Adicional Séptima del Real Decreto 462/2002, de 24 de Mayo, sobre Indemnizaciones por Razón de Servicio , que, bajo el Título 'Régimen de resarcimiento del personal con cometido especial de escolta', señala: '1. Al personal que desempeñe cometidos especiales de escolta en los Servicios de Protección y Seguridad con motivo de los desplazamientos efectuados, dentro o fuera del término municipal de la residencia oficial, por SS.MM. los Reyes, S.A.R. el Príncipe de Asturias y SS.AA.RR. las Infantas, por el Presidente, Vicepresidentes o Ministros del Gobierno, u otros altos cargos o, en general, por personalidades que tengan asignado normativa o administrativamente personal de este tipo, se les aplicará el mismo régimen de resarcimiento o de indemnización, según lo establecido en los artículos 8.1 y 8.3, respectivamente, del presente Real Decreto , que corresponda a la personalidad para quien se desempeñe el cometido de escolta.

2. Habida cuenta del específico carácter de dicho resarcimiento, el importe a percibir será el realmente gastado, una vez justificado documentalmente según factura expedida por los establecimientos que presten los correspondientes servicios, que deberá ser firmada de conformidad por el propio alto cargo, personalidad o jefe superior de la unidad al que esté adscrito el personal de referencia en cada caso acreditando, además, que los gastos se han realizado efectivamente como consecuencia de su labor de escolta'.

Se trata, la transcrita, de la Disposición fundamental de aplicación al caso, y que goza de la suficiente autonomía y sustantividad como para que en ella pueda fundarse la decisión del punto litigioso, pero que requiere, asimismo y a título complementario o remisorio, la atención al artículo 8 del propio Real Decreto 462/2002 el cual dispone, en lo que afecta al caso, que: '1.- Los miembros del Gobierno de la Nación, Secretarios de Estado, Jefes de Misión acreditados con carácter de residentes ante un Estado extranjero u Organismo internacional, Subsecretarios, Generales y Almirantes Jefes de Regiones y Zonas Militares, Marítimas y Aéreas y cargos asimilados a los anteriores con arreglo a la normativa aplicable cuando realicen alguna de las funciones que, según el presente Real Decreto, dan derecho a indemnización, serán resarcidos por la cuantía exacta de los gastos realizados que sean necesarios para el ejercicio de las citadas funciones, de acuerdo con la justificación documental de los mismos. Este régimen de resarcimiento podrá ser autorizado de forma expresa en cada ocasión por los Ministros en relación con el personal directivo bajo su dependencia funcional con rango de Directores generales o asimilados.

No obstante, las comisiones de servicio reguladas en el párrafo anterior cuando sean desempeñadas por personal bajo la dependencia funcional del Ministro de la Presidencia se regirán por la regulación específica que se acuerde en la forma prevista en la disposición adicional sexta del presente Real Decreto .

El personal a que se refieren los párrafos anteriores podrá optar libremente por acogerse al régimen de indemnización regulado con carácter general en las correspondientes normas del presente Real Decreto y según su clasificación en el anexo I del mismo, sin perjuicio de que la autoridad que ordene la comisión, en determinados supuestos de carácter extraordinario, pueda disponer que se aplique de forma obligada uno u otro régimen, sin posibilidad de opción.

....................

3. El personal que actúe en comisión de servicios formando parte de Delegaciones oficiales presididas por Directores generales, o por los titulares de los máximos órganos de la dirección de Organismos públicos con rango equivalente a aquéllos, no obstante lo dispuesto en el artículo 10 de este Real Decreto percibirá las indemnizaciones del grupo correspondiente a los referidos altos cargos, sin que, en ningún caso, les resulte aplicable el régimen de resarcimiento regulado en los apartados 1 y 2 de este artículo'.

La normativa expuesta contempla la posibilidad de que el personal al que se refiere, Altos cargos y también sus escoltas, puedan optar por acogerse al régimen de indemnización regulado con carácter general en el Real Decreto 462/2002, de acuerdo con la clasificación de personal establecida en su Anexo I, y así el artículo 8 de referencia utiliza el verbo 'optar' que supone que frente al régimen especial previsto en el mismo, que se aplicará a los funcionarios que desempeñen funciones de escolta de Altos Cargos, económicamente más generoso, tal personal puede elegir que se le aplique el régimen general, por lo demás más austero. En cualquier caso la aplicación del régimen especial de resarcimiento conlleva la inaplicación del régimen común y, a la inversa, la opción de funcionario que quisiera que se le aplique el régimen general lleva implícita la renuncia del régimen especial, sin que bajo ningún concepto la normativa de aplicación permita la utilización simultánea de ambos sistemas, ni total ni parcialmente, no siendo admisible compatibilizarlos o elegir uno de ellos (régimen especial) para sufragar los gastos de pernoctación y, al propio tiempo, adherirse al otro régimen (régimen general) para tratar tramitar, y reclamar el abono, de los gastos de manutención.

A los hoy recurrentes, y con relación al período de tiempo comprendido entre el 1 de Abril de 2008 y el 21 de Noviembre de 2014, se les aplicó de forma simultánea e irregular ambos regímenes, el general y el especial, repercutiendo los gastos de manutención y pernoctación originados con motivo del desempeño de sus funciones de escoltas del Presidente del Congreso de los Diputados primero al Presupuesto de dicha Institución y, ulteriormente y respecto de los propios gastos de manutención, con cargo a la Comisaría Provincial de Toledo, una vez que la Comisaría Especial del Congreso de los Diputados, Defensor del Pueblo y Tribunal de Cuentas había justificado los servicios realizados por cada funcionario, según Cuadrante de Servicios.

Quiere ello decir, en consecuencia, que las dietas de manutención generadas diariamente por los recurrentes en el período antedicho fueron doblemente repercutidas a los Presupuestos del Estado, primero a cargo del Congreso de los Diputados y segundo a cargo de la Comisaría Provincial de Toledo, situación completamente irregular que exigía la reclamación de las cantidades indebidamente percibidas por los hoy actores en concepto de dietas.



TERCERO : Se alude reiteradamente en el escrito de demanda, como argumento central justificativo de la pretensión que en el mismo se ejercita, a que en el año 2008 se produjo una reunión entre el Comisario Provincial de Toledo, del Jefe Superior de Policía Castilla-La Mancha y el Comisario Jefe de la Comisaría Especial de Congreso de los Diputados, Defensor del Pueblo y Tribunal de Cuentas en la que se dispuso que la protección dinámica del Alto Cargo que desempeñaban debía tener una compensación económica, que se concretó en el abono de dietas por parte de la Comisaría Provincial de Toledo además de las que pudiera abonar la Comisaría Especial del Congreso de los Diputados, Defensor del Pueblo y Tribunal de Cuentas, pues con ello se pretendía retribuir la mayor dedicación y/o penosidad que implicaba el desempeño de su trabajo y, además, que los escoltas del Alto Cargo fueran siempre los mismos.

Sin embargo esta alegación, sin dudar de la realidad de la reunión a la que se alude, no puede en modo alguno erigirse como justificativa de la doble percepción de dietas de manutención que hemos destacado en el Fundamento precedente.

Y no puede serlo decimos, en primer lugar porque la dieta de manutención, o plus de manutención si se quiere, tiene una finalidad muy específica, a la que hace referencia el artículo 9.1 del Real Decreto 462/2002, de 24 de Mayo, sobre Indemnizaciones por Razón de Servicio , que es satisfacer los gastos que origina la estancia fuera de la residencia oficial del preceptor, no siendo nunca su finalidad la de retribuir la eventual mayor dedicación y/o penosidad que implicaba el desempeño de un puesto de trabajo concreto y determinado.

En segundo lugar porque con lo acordado en la reunión antedicha, en realidad, lo que se pretendía era incrementar las retribuciones mensuales que percibían los recurrentes, que eran las establecidas en la normativa de aplicación, suponiendo aquel acuerdo un auténtico fraude de ley, amén de una desviación de poder, pues se incrementaron, de facto y en auténtica vía de hecho, las retribuciones mensuales que percibían los recurrentes al margen del procedimiento legalmente establecido y, además, por un órgano manifiestamente incompetente a dichos efectos.

En tercer lugar porque los funcionarios públicos, en concreto los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, únicamente pueden ser retribuidos por los conceptos y en la cuantía que se determine en el ordenamiento jurídico en cada caso, como así dispone el artículo 2 del Real Decreto 950/2005, de 20 de Julio , regulador de las Retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, siendo el complemento específico, en su vertiente singular, al que aluden el artículo 4 y concordantes del propio Real Decreto 950/2005 el destinado a retribuir, en cada caso concreto, las condiciones particulares o singulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su especial dificultad técnica, responsabilidad, peligrosidad o penosidad, pero nunca se conciben ni contemplan las dietas a dichos efectos.

En cuarto y último lugar, porque el complemento específico singular, conforme al propio artículo 4 del Real Decreto 950/2005 , se percibe en las cuantías que, a propuesta del Ministerio del Interior, se autoricen conjuntamente por los Ministerios de Economía y Hacienda y de Administraciones Públicas, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones, pero nunca en base a un eventual acuerdo como aquél al que se alude en el escrito de demanda.

Los hoy recurrentes, algo que silencian completamente en el escrito de demanda, percibieron, conforme acredita la Certificación emitida por la Jefe del Departamento de Gestión Presupuestaria del Congreso de los Diputados de fecha 2 de Diciembre de 2014 (véase folio 10 del Expediente Administrativo), una retribución complementaria mensual de algo más de 400 € a cargo de dicha Institución, satisfecha en 14 pagas anuales y durante todo el período comprendido entre el 1 de Abril de 2008 y el 21 de Noviembre de 2014 , siendo esta retribución mensual la específicamente asignada para compensar la especial dificultad técnica, responsabilidad, peligrosidad o penosidad de los puestos de trabajo que desempeñaron en aquél período.

La exigencia de devolución de las cantidades a que se refiere la resolución cuestionada, lejos de suponer un enriquecimiento sin causa por parte de la Administración, implica el recuperar lo que injustificadamente desde un punto de vista de adecuación a derecho percibieron de más, por el concepto de dietas, los hoy actores, pues los servicios que los mismos habían prestado, en el período a que tantas veces hemos aludido, fueron adecuadamente compensados mediante el abono de las retribuciones específicamente establecidas en nuestro ordenamiento jurídico a dichos efectos; habiendo ya descontado la Administración las cantidades percibidas pero prescritas desde el año 2008, por haber transcurrido más de 4 años desde su percepción hasta la fecha de la reclamación por parte de la Administración que abarca tan solo el período de 4 años no prescritos, concretamente desde el día 26 de Septiembre de 2011 hasta el e 10 de Noviembre de 2014, por lo que hemos de desestimar asimismo la prescripción alegada por el recurrente.' Rechazamos finalmente las alegaciones relativas a la falta de motivación, falta de culpabilidad y antijuridicidad, por no hallarnos ante un procedimiento sancionador, estando la actuación impugnada perfectamente motivada., lo cual se desprende no solo de su lectura sino de las alegaciones de recurrente frente a la misma. Por todo ello, en unión a lo expuesto en los Fundamentos precedentes, no cabe sino desestimar el presente recurso contencioso-administrativo, al considerar la Sección que la resolución que ha sido objeto del mismo es plenamente ajustada a derecho.



CUARTO : Establece el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en Primera o Única instancia, el Órgano Jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En el caso de autos se estima que no procede la condena en costas de la parte recurrente, que ha visto rechazadas sus pretensiones, dadas las serias dudas de hecho y de derecho que la cuestión analizada planteaba, a la luz del conjunto de documentos aportados por los actores junto con su escrito de demanda, así como de las distintas alegaciones contenidas en el mismo las cuales, en verdad, podían generar dudas razonables en cuanto al éxito de las pretensiones que se ejercitaban por los Sres. Fidel , Evelio y Felipe en el presente proceso, ya que existieron actuaciones administrativas previas a la objeto de recurso que, aunque manifiestamente irregulares desde un punto de vista jurídico y más bien constitutivas de una vía de hecho inaceptable, pudieron generar en los recurrentes la creencia, de buena fe, de que las percepciones que se les reclaman como percibidas indebidamente estaban amparadas en la legalidad, máxime cuando las mismas les fueron abonadas con la anuencia de la propia Administración y con el beneplácito de sus superiores que fueron en definitiva quienes propiciaron, aunque de manera completamente irregular y sin posible amparo alguno, su efectivo devengo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.

Jose Enrique , contra la resolución descrita en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, la cual, por ser ajustada a derecho, confirmamos; Y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-0538-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-0538-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.