Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 341/2017, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 293/2015 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00341/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: RGS
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA
N.I.G: 30030 33 3 2015 0000872
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000293 /2015
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. Luis Alberto
ABOGADO LAURA PEREZ BOTELLA
PROCURADOR D./Dª. ALVARO CONESA FONTES
Contra D./Dª. MINISTERIO DE DEFENSA (SERVICIO MILITAR DE CONSTRUCC
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO núm. 293/2015
SENTENCIA núm. 341/2017
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo
D. José María Pérez Crespo Payá
Magistrados
Han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

La siguiente
S E N T E N C I A Nº 341/17
En Murcia, a cinco de octubre del dos mil diecisiete.
En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 293/15, tramitado por las normas de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en cuantía indeterminada, y referido a pensión.
Parte demandante: D. Luis Alberto , representado por el Procurador Sr. Conesa Fontes y defendido
por la letrada Sra. Pérez Botella.
Parte demandada : El Ministerio de Defensa, representado y dirigido por el Abogado del Estado.
Acto administrativo impugnado : la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra
la resolución del Director General de Personal 22 de enero de 2015 por la que se acuerda denegar la solicitud
de D. Luis Alberto por la que se reclama la revisión de la pensión reconocida por agravamiento del grado
de discapacidad.
Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se
declare que D. Luis Alberto presenta una incapacidad permanente total absoluta para toda profesión u oficio,
por agravamiento de enfermedad, con efectos retroactivos a 11 de diciembre de 2014, fecha de solicitud
del reconocimiento instado y que presenta un grado de minusvalía del 50% o, subsidiariamente, declare
el derecho de su mandante para que inicie el procedimiento previsto en el número dos de la Disposición
Adicional decimotercera de la Ley 2/2008 , con el resultado que corresponda, condenando a la Administración
demandada a estar y pasar por esta declaración.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez Crespo Payá , quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso administrativo, una vez admitido a trámite, y emplazado la Administración, por esta se planteó cuestión de competencia, la cual fue rechazada, continuando con la tramitación de este.

Recibido el expediente administrativo, el recurrente formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO.- Dado traslado de aquella a la Administración demandada, esta se opuso al recurso e interesó su desestimación, con imposición de costas a la parte actora.



TERCERO.- Fijada la cuantía del recurso, se recibió el recurso a prueba, practicándose la declarada pertinente, con el resultado que es de ver en autos.



CUARTO. - Concluido el periodo probatorio y formuladas por las partes sus respectivos escritos de conclusiones, se procedió a señalar para votación y fallo el día veintiocho de septiembre del dos mil diecisiete, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de esta.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la actora el presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado expuesto, contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General de Personal 22 de enero de 2015 por la que se acuerda denegar la solicitud de D. Luis Alberto de revisión de la pensión reconocida por agravamiento del grado de discapacidad.

Alega la recurrente, como fundamento de su pretensión, que es guardia civil retirado, en virtud de resolución del Ministerio de Defensa de 13 de noviembre de 2013, para lo cual se tuvo en cuenta el acta emitida por la Junta Médico Pericial Ordinaria de 31 de enero de aquel año, que le otorgó un grado de discapacidad del 10%, pese a que había formulado alegaciones, ya que el IMAS le había reconocido en un grado del 33% en fecha 13 de junio de 2012. Agrega que, frente a esta resolución del Ministerio de Defensa interpuso recurso de reposición, el cual fue desestimado por Resolución de 21 de abril de 2014, que devino firme.

Señala que, por la Jefa de Unidad del Área de Pensiones de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa, se emitió certificación reconociendo la pensión de retiro por inutilidad a su patrocinado.

Sin embargo, transcurrido un tiempo, se revisó por el IMAS el grado de minusvalía, de tal forma que, aunque se le reconoció un 33%, por resolución de 27 de mayo de 2014, posteriormente, ante la reclamación que se presentó frente a ella por resolución el 14 de noviembre de 2014 se le reconoció un grado de discapacidad del 50%, con validez hasta el 31 de octubre de 2017.

A la vista de la anterior se solicitó a la Jefa de la Unidad del Área de Pensiones de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa, que, ante el agravamiento de sus dolencias y del grado de discapacidad que presenta, se le revisara el título de pensión otorgado en el sentido de que se estableciera que su mandante presentaba un grado de discapacidad del 50% y que esta lo es para toda profesión u oficio. Dicha pretensión fue denegada por resolución de la cual fue impugnada en alzada, acudiendo, en esta vía, ante la desestimación presunta de este recurso.

Alega, como motivos de impugnación: 1) La vulneración de Real Decreto 710/2009, de 17 de abril, por el que se desarrollan las previsiones de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para 2009, en materia de pensiones de Clases pasivas y determinadas indemnizaciones sociales.

Sostiene que la Disposición Adicional Decimotercera de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre , regula la posibilidad de revisar la situación de retirado, si con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación o retiro y, antes del cumplimiento de la edad de jubilación, se produjera un agravamiento de la enfermedad o lesiones del interesado, que le inhabiliten para el desempeño de toda profesión u oficio, según el dictamen preceptivo y vinculante emitido, al efecto, por el órgano médico pericial que reglamentariamente se determine.

Dicha Disposición Adicional fue desarrollada por el Real Decreto 710/2009 que regula el procedimiento a seguir, lo cual no fue atendido por la Dirección General del Ministerio de Defensa, que rechazó de plano la solicitud y ello va contra sus actos, cuando en la página web de Clases Pasivas del Estado, se detalla toda la normativa aplicable y se facilita a los interesados el modelo de solicitud para pedir revisión por agravamiento.

2) La vulneración del Real Decreto 1186/2001, así como de los Reales Decretos 1224/2006, 944/2001 y 1211/72, en relación con el Real Decreto 1971/1999.

Señala que en la resolución combatida se dice que no es de aplicación directa el Real Decreto 1186/2001, pero sí lo son el resto de normativa citada y, dado que en ninguna de ellas se dice a partir de qué grado de discapacidad se causa por el personal militar y guardia civil incapacidad absoluta para toda profesión u oficio, hay que acudir a la única que la contempla, la prevista para el personal militar de complemento y profesionales de tropa y marinería y aplicarla al resto.

Agrega que los informes médicos aportados detallan que su patrocinado está incapacitado para toda profesión y oficio, consistente en un trastorno orgánico, por lo que, en este caso, no solo se está ante un agravamiento de la enfermedad, sino ante un grado de agravamiento que hace necesaria la declaración de incapacidad permanente en grado absoluta, al valorarse esta en un porcentaje igual o superior al 50%.

3) La vulneración de la jurisprudencia aplicable al caso.



SEGUNDO .- El Abogado del Estado, por su parte, alegó que procedía no admitir la solicitud de incremento de pensión, toda vez que, con su solicitud no acreditaba que cumpliese con los requisitos establecidos en el Real Decreto 710/2009, entre los cuales mencionaba que no constaba que el agravamiento de sus dolencias psíquicas sean las mismas que determinaron su retiro o que la circunstancia del agravamiento se hubiera producido antes del cumplimiento de la edad de retiro o que los únicos ingresos de los dispone sea la pensión y no realice otras actividades remuneradas.



TERCERO.- Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes que se extraen del expediente administrativo y documental aportada: 1.- En fecha 21 de abril del 2014 se dictó resolución por la Subdirectora del Ministerio de Defensa, por delegación del Ministro, resolución por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución por la que resolución de 13 de noviembre de 2013 por la que se acuerda declarar la inutilidad permanente para el servicio, ajena a acto de servicio por insuficiencia de condiciones psicofísicas de D. Luis Alberto .

2.- En fecha 30 de enero de 2014, se dictó por el Director General del Ministerio de Defensa resolución por la que se le reconocía al Sr. Luis Alberto la pensión por retiro por inutilidad permanente en la cuantía de anual de 24.273,53€, con efectos económicos de 1 de enero de 2014, invocando la aplicación del RDL 670/1987 y la Disposición Adicional Decimotercera de la Ley 2/2008 .

En esta se contenían el tiempo de servicio que se había computado para el cálculo de la pensión siendo 7 años completos en el grupo C2 y 17 en el grupo C1, aplicándole el 100% para su cálculo.

3.- En fecha 11 de diciembre de 2014 el Sr. Luis Alberto presentó escrito dirigido a la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa en el que interesaba que se acordara revisar el título de la pensión reconocida en el sentido de establecer que, por agravamiento, el grado de discapacidad es del 50% y que ello conlleva la calificación de incapacidad permanente para toda profesión u oficio.

4.- En fecha 22 de enero de 2015 el Director General de Personal del Ministerio de Defensa dictó resolución por la que se denegó esta solicitud declarando que ni el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado aprobado por Real Decreto Legislativo 670/87, ni sus normas de desarrollo, se contempla la posibilidad de nueva recalificación del personal incluido en el campo de aplicación por posible agravamiento de lesiones, una vez que el mismo, tenga reconocida la correspondiente pensión por declaración de incapacidad permanente para el servicio, ni tampoco lo es el Real Decreto 1186/2001.

5.- Contra dicho resolución interpuso el interesado recurso de alzada y su desestimación presunta es el objeto de este recurso.



CUARTO.- Debemos comenzar estableciendo el marco normativo de aplicación a este supuesto a analizar.

Así vemos como la Disposición Adicional Decimotercera de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado , sobre pensiones ordinarias de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad del Régimen de Clases Pasivas del Estado establece que: ' Uno. Con efectos de 1 de enero de 2009 y vigencia indefinida, las pensiones ordinarias de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad que se causen al amparo del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril y por aplicación de las normas contenidas en el artículo 31.4 del citado texto legal , se reducirán en un porcentaje siempre que se acrediten menos de 20 años de servicio en el momento del hecho causante, y que la incapacidad o inutilidad del funcionario no le inhabilitase para toda profesión u oficio, se reducirán en un 5 por ciento por cada año completo de servicio que le falte hasta cumplir los 20 años de servicio, con un máximo del 25 por ciento para quienes acrediten 15 o menos años de servicios.

En ningún caso están incluidas las pensiones cuyo hecho causante se produzca por razón de lesión producida en acto de servicio o como consecuencia del mismo, que tienen la consideración de extraordinarias.

Dos.-Si con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad se produjera un agravamiento de la enfermedad o lesiones del interesado, que le inhabilitaran para el desempeño de toda profesión u oficio, siempre que tal circunstancia acaeciera antes del cumplimiento de la edad de jubilación o retiro forzoso, se podrá incrementar la cuantía de la pensión hasta el 100 por 100 de la que le hubiera correspondido por aplicación de las normas generales de cálculo que rijan para este tipo de pensiones.

A tales efectos, el procedimiento se iniciará a instancia del interesado, mediante solicitud dirigida al órgano que hubiera reconocido el derecho a la pensión de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio que, con carácter previo a dictar la resolución que corresponda, recabará la emisión del preceptivo dictamen vinculante del órgano médico pericial que reglamentariamente se determine, y de acuerdo con las particularidades de procedimiento que en la misma norma se establezcan.

El incremento de la cuantía de la pensión surtirá efectos económicos desde el primer día del mes siguiente al de la presentación de la solicitud'.

En desarrollo de este precepto el Real Decreto 710/2009, de 17 de abril, por el que se desarrollan las previsiones de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2009, en materia de pensiones de Clases Pasivas y de determinadas indemnizaciones sociales, en cuyo artículo 2 se vuelve a reiterar que: 1. En caso de que con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad se produjera un agravamiento de la enfermedad o lesión del interesado, que le inhabilitara para el desempeño de toda profesión u oficio, siempre que tal circunstancia acaeciera antes del cumplimiento de la edad de jubilación o retiro forzoso, se podrá incrementar la cuantía de la pensión hasta el cien por ciento de la que le hubiese correspondido por aplicación de las normas generales de cálculo que rijan para este tipo de pensiones y de acuerdo con las normas de procedimiento reguladas en la sección 2.ª del presente capítulo.

2. El incremento de la cuantía de la pensión sólo procederá cuando el interesado esté incapacitado para toda profesión u oficio, como consecuencia del agravamiento de la enfermedad o lesión que motivó la declaración de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad'.

En los artículos 4 a 8 se regula el procedimiento a seguir en estos casos.



QUINTO .- Como refiere la propia resolución impugnada, ni el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, ni sus normas de desarrollo, contemplan la posibilidad de nueva recalificación por posible agravamiento de las lesiones del personal incluido en su campo de aplicación, una vez que se tenga reconocida la pensión, con la única excepción introducida por la Disposición Adicional Decimotercera de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado , sobre pensiones ordinarias de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad del Régimen de Clases Pasivas del Estado y únicamente con referencia a aquellas pensiones ordinarias de retiro por incapacidad permanente o inutilidad causadas a partir del 1 de enero de 2009, con los criterios de reducción de la cuantía de la pensión establecidos en las citadas normas y siempre que el agravamiento inhabilite al interesado para toda profesión u oficio.

Sin embargo, aun cuando dicha normativa ampara la solicitud de recalificación que pretende la parte recurrente, la misma no entra de lleno en el citado precepto, ya que esta posibilidad viene referida a los supuestos en que aquellas pensión ordinaria se hubiera visto reducida en su cuantía por haber acreditado menos de 20 años de servicio, que no es en el caso, toda vez la cuantía de la pensión ordinaria se estableció en la resolución de 30 de enero de 2014 en el 100 por 100 de la que le correspondía por aplicación de las normas generales de cálculo y, nada se ha cuestionado en tal sentido por la parte.



SEXTO. - Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y con imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Luis Alberto contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General de Personal 22 de enero de 2015 por la que se acuerda denegar la solicitud de D. Luis Alberto por la que se deniega la revisión de la pensión reconocida por agravamiento del grado de discapacidad, por ser el acto impugnado conforme a derecho y con imposición de costas a la parte recurrente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.