Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 341/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 148/2016 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación auto nº 148/2016
Partes: Ayuntamiento de Lérida y Valeriano c/ 'Vodafone España, S.A.U'
SENTENCIA nº 341/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a dos de mayo de dos mil dieciocho.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación auto
número 148/2016, en que son partes apelantes el Ayuntamiento de Lérida, representado por el Procurador
D. Joaquín Ruiz Bilbao, y Valeriano , no comparecido en esta alzada, y es parte apelada 'Vodafone España,
S.A.U', representada por el Procurador D. Ignacio López Chocarro, y dirigida por la Letrada Dña. Natalia
Puigdemasa Domènech. Es Ponente D. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien
expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En la pieza separada de medidas cautelares del recurso número 456/2015 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Lérida, el 2 de febrero de 2016 se dictó auto acordando '1) Accedir a l#adopció de la mesura cautelar consistent en la suspensió de l#acte administratiu impugnat en tant en quant ordena el desmantellament de la instal.lació objecte del litigi; 2) Així mateix s#acorda denegar la suspensió de l#acte administratiu que imposa a la mercantil Vodafone España SAU una multa coercitiva per import de mil euros'.



SEGUNDO.- Contra el referido auto las partes recurrida y codemandada interpusieron sendos recursos de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

El Ayuntamiento apelante suplica sentencia estimatoria del recurso de apelación, revocando el auto apelado, para dejar sin efecto la medida cautelar suspensiva acordada.

En términos coincidentes suplica el codemandado apelante, invocando en otro caso la necesidad de prestación de caución para acceder a la suspensión cautelar.



TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, y designar Magistrado Ponente, señalándose para votación y fallo el día 27 de enero de 2017.

Por providencia de 1 de febrero de 2017, 'no obrando en la pieza separada elevada a esta Sala copia de los actos impugnados, y careciéndose de datos bastantes con que resolver el presente rollo', se recabó 'del órgano a quo la remisión de los autos principales, con su expediente administrativo, en orden a la más acertada decisión del asunto'.

Recibidos los citados autos ha proseguido la deliberación del recurso el pasado día 27 de abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto auto de fecha 2 de febrero de 2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Lérida, acordando '1) Accedir a l#adopció de la mesura cautelar consistent en la suspensió de l#acte administratiu impugnat en tant en quant ordena el desmantellament de la instal.lació objecte del litigi; 2) Així mateix s#acorda denegar la suspensió de l#acte administratiu que imposa a la mercantil Vodafone España SAU una multa coercitiva per import de mil euros'.

La apelante, Ayuntamiento de Lérida, hace valer las siguientes consideraciones en orden a obtener la revocación del auto apelado: -la apelada interpuso recurso contencioso administrativo contra Decreto de 17 de julio de 2015 desestimando recurso de reposición contra Decreto de 26 de mayo de 2015, ordenando la restauración de la realidad física alterada en relación a la instalación de estación base de telefonía móvil ubicada en parcela de la partida Bovà, nº 4, polígono 9 de Lérida, y desestimación de recurso de reposición contra resolución inadmitiendo a trámite declaración responsable para la misma, así como contra Decreto de 2 de octubre de 2015, imponiendo a la apelada multa coercitiva por importe de 1000 euros; -la actora solicitaba en demanda la suspensión cautelar de la ejecutividad de la resolución ordenando la restauración de la realidad alterada, y de la resolución imponiendo multa coercitiva; -la ejecución de la primera resolución, que suspende el auto apelado, no produce perjuicios de imposible o difícil reparación; -de darse sentencia favorable a la apelada la totalidad de perjuicios derivados de la ejecución del acto serían evaluables económicamente; -no queda suficientemente acreditado que el cumplimiento de la resolución de desmantelamiento produjese afectación en la prestación del servicio; -la apelada no acredita la efectiva producción de daños derivados de la ejecución; y -prevalecen los intereses públicos asociados a la salud de las personas, el medio ambiente, y el medio urbano sobre los particulares en la suspensión de la ejecutividad.

El apelante, Valeriano , añade las siguientes consideraciones con idéntico propósito revocatorio: -con anterioridad a las resoluciones impugnadas en los autos de que la pieza deriva se dictó Decreto en fecha 30 de abril de 2015, ordenando a la actora 'la suspensió provisional i inmediata de les obres consistents en la col.locació d#una estació base de telefonia mòbil a la finca ubicada a la Partida Bovà núm 4 polígon 9 parcel.la 631 de Lleida ja que no s#ajusten a la legalitat urbanística'; -constaba al dictado del anterior Decreto que las obras consistían en construcción de una valla en torno a la torre y armario de comunicaciones, nuevo armario de comunicaciones y añadidura de nuevos elementos de transmisión en la parte superior; -la apelada no solicitó suspensión cautelar del acuerdo que impide que la declaración responsable habilite la explotación; -la apelada no ha tratado de acreditar más que el perjuicio que ocasionaría la restauración ordenada a la compañía y sus clientes, no el coste del derribo de lo instalado; -el auto apelado accede a la suspensión de la orden de restauración atendiendo a la valoración de perjuicios contenida en el informe pericial aportado; -en la pieza cautelar no se discute la suspensión de la explotación de la instalación, sino el derribo de la instalación realizada hasta el momento; -concurre interés público concretado en la observancia de la normativa urbanística; -los perjuicios alegados son económicos y resarcibles; -la valoración del informe pericial acometida en el auto apelado vacía de contenido el proceso principal, habiendo de atenderse a intereses públicos concretados en la protección ambiental, y de la salud de las personas; y -procede, en su caso, revocar la resolución apelada en lo relativo a la denegación de garantía para paliar los daños que para el interés público comporta la adopción de la medida cautelar.



SEGUNDO.- Según recoge el ATS de 21 de septiembre de 2004, la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJCA y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta por parte del Tribunal de los siguientes criterios: a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: 'la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación'. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993).

c) El periculum in mora. Conforme al artículo 130.1 LJCA: ' previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial para la adopción de la medida cautelar, no se agota en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. No obstante, se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) La ponderación de intereses: Intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 LJCA, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: 'al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego'. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 LJCA. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia, 'cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto' ( ATS 3 de junio de 1997, entre otros muchos).



TERCERO.- Partiendo de lo anterior, en el caso de autos, tenemos que el acto administrativo recurrido es complejo, o plural, y consiste en Decreto desestimando recurso de reposición contra orden de restauración de la realidad física alterada con la instalación de estación base de telefonía móvil, la desestimación presunta de recurso de reposición contra la inadmisión a trámite de declaración responsable presentada por la apelada, y acto imponiendo multa coercitiva en orden a mover la voluntad de la administrada en ejecución forzosa de aquel primer acto. A fin de tener cabal conocimiento de los anteriores actos, que no obraban en la pieza de medidas elevada a esta Sala, en orden a resolver el presente rollo, se dirigió por la misma atenta petición al órgano a quo, obrando los mismos a los folios 67 a 93 de la copia de los autos elevada, sin cosido alguno, a este Tribunal, a excepción, es de lamentar, de la propia declaración responsable presentada por la compañía apelada, no obrando en aquella copia el exacto folio (79) que al parecer lo contiene, lo que no será óbice a la resolución de la presente alzada, como se verá de los sucesivos razonamientos. Tampoco el expediente ha accedido, por lo demás, cosido y acompañado de índice sistemático.

La solicitud de medida cautelar suspensiva, en concreto, del requerimiento de restauración de la realidad alterada, y de la multa coercitiva enderezada a alcanzar su cumplimiento forzoso, que no de la inadmisión de la declaración responsable presentada con posterioridad (el 25 de junio de 2015, a tenor de la propia manifestación de la apelada en su recurso contra la inadmisión a trámite de la misma, folio 81 de la copia de los autos principales elevada a esta Sala) a la propia resolución ordenando la restauración de la realidad alterada con la instalación de la estación base de telefonía móvil, dictada el 26 de mayo de 2015, invoca la causación de graves perjuicios e impacto al servicio ofrecido merced a la resolución ordenado el desmantelamiento, con apoyo en informe de ingenieros de telecomunicaciones, Sres. Celestino y Claudio , la ausencia de perjuicio para el Ayunbtamiento derivado de la adopción de medida cautelar suspensiva, con mantenimiento de la instalación, la falta de proporcionalidad de la medida de restauración, y el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente cautelar.

En lo tocante al juicio de apariencia de buen derecho apela al régimen de declaración responsable a que se hallan sujetas las instalaciones de telecomunicaciones, conforme a la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, y a la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones, habiendo la apelada presentado la misma en fecha 25 de junio de 2015, y hallándose con ello la instalación legalizada, y no cabiendo así orden de demolición. Igualmente afirma que no se ha seguido el procedimiento legalmente establecido en el art. 35.5 de la Ley 9/2014, el cual prevé que la tramitación de medida cautelar que impida o paralice el funcionamiento de instalación de telefonía, o de resolución denegando la instalación de la infraestructura de red, vaya precedida de informe preceptivo del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, tras, en su caso, intento de solución negociada con la autoridad responsable de la medida o resolución. En fin, la apelada, en su solicitud de medida cautelar, invocaba la ausencia de riesgo ambiental, o para la seguridad de las personas, y el cumplimiento de la ordenación sectorial de telecomunicaciones, contando la instalación litigiosa con titulación habilitante de tal tipo, sectorial.

Del examen de los actos impugnados tenemos que fue incoado el 13 de abril de 2015 expediente de protección de la legalidad urbanística por haberse llevado a cabo obras consistentes en la colocación de estación base de telefonía móvil, sin título administrativo habilitante; que la desestimación de la reposición contra resolución de restauración se apoya en el carácter ilegalizable de la instalación por haberse aprobado el 19 de mayo de 2015 la suspensión, por un año, de la tramitación de licencias y comunicaciones relativas a la instalación de estaciones base de telefonía móvil, para el estudio y formulación de un Plan Especial regulador de las instalaciones de comunicaciones electrónicas en el término municipal; que se resolvió la restauración de la realidad alterada tras comprobar los servicios técnicos de inspección urbanística la solicitud, el 25 de febrero de 2015, de licencia de obras mayores para la instalación de estación base de telefonía móvil, de 20 metros de altura, con un cercado de 25 metros, en la ubicación litigiosa, el desistimiento de la misma, declarado el 20 de marzo de 2015, la instalación de la torre el 13 de abril de 2015, y la continuación de la misma el 23 de abril de 2015, y no hallarse la instalación amparada en el programa de desarrollo previsto de la red y las instalaciones, conforme al art. 4 de la Ordenanza Municipal para la instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación.



CUARTO.- Esta Sala tiene declarado que instalaciones como la que nos ocupa no se hallan blindadas o exentas de la debida observancia de la ordenación territorial y urbanística que, en disciplina de usos y obras, se proyecta sobre cada ubicación. Al respecto, mantenemos en nuestra sentencia de 9 de abril de 2018 (rec.

apel. 108/2016, FFJJº 3º y 4º) que: (...) Pues no tenemos dicho sino que instalaciones como la que nos ocupa no pueden en modo alguno entenderse exentas de la preceptiva intervención administrativa, bastando al efecto la simple cita del art.

187.2.q) del Decret Legislatiu 1/2010, en su redacción vigente a la fecha de los actos impugnados, y que no se hallan las mismas blindadas, ni resultan inmunes al régimen de uso del suelo, ni a los rigores de una debida adecuación a cuanto resulte de la oportuna clasificación y calificación urbanística del mismo. (...) (...) En primer lugar, no cabe aceptar que el uso, y la instalación para la que se instaba titulación de obras, puedan reconducirse a la categoría de servicio urbanístico, a fin de lograr así una suerte de inmunidad de aquéllos a la concreta ordenación urbanística aplicable, en lo que aquí importa. A los efectos que ahora interesan, servicios urbanísticos lo son los descritos en el art. 27 TRLUC. Al respecto, dijimos ya en nuestra sentencia de 26 de junio de 2009 (rec. apel. 3/2009 ) que: '(...) debe decaer la alegación de que se está en presencia de un 'servicio urbanístico' y no de un uso urbanístico: al respecto hay que estar a la normativa de aplicación al caso, en la que no hay fundamento para tal afirmación.' En la misma sentencia, por lo demás, se parte de la obligada sujeción de instalaciones como la de autos al régimen de usos resultante de la ordenación urbanística en cada caso vigente, en los siguientes términos: '(...) Se está pues, en presencia de una normativa que fija unos usos urbanísticos tasados, (...) Frente a los cambios tecnológicos la/s Administración/es competente/s en materia urbanística han mantenido aquella normativa que, como queda dicho, fija unos usos urbanísticos tasados, a los que hay que estar. (...)' (...) bien podemos, con cuantas cautelas impone un prudente juicio, y no pudiendo en modo alguno desconocerse que cada título judicial obedece a las circunstancias fácticas y normativas que lo enmarcan, no necesariamente coincidentes entre sí, ni con las del presente caso, reiterar lo ya razonado en el fundamento precedente, a cuenta de la necesaria sujeción de instalación como la de autos a intervención administrativa, y a la concreta disciplina urbanística que en cada caso se cierna sobre el suelo en que se pretenda la misma, en primerísimo lugar, al correspondiente régimen de usos, que aquí aparece ya de entrada incompatible con el propuesto. (...)'

QUINTO.- En el análisis del parámetro de intereses concurrentes, no podemos sino discrepar de los valoraciones recogidas muy en particular en el razonamiento jurídico segundo del auto apelado, que parece desplazar la carga de la prueba de los presupuestos habilitantes de la tutela cautelar, para presumir en suma que el interés asociado a, o amparado por la adopción de resolución en expediente de protección de la legalidad urbanística no es bastante en orden a obstar medida cautelar de suspensión de orden de desmantelamiento como la recurrida, siendo así que habría de atenderse al interés general ínsito en la prestación de un servicio de comunicación electrónica que aquel desmantelamiento perturbaría.

En suma, el auto apelado, alineándose con la posición de la apelada en este extremo, juzga prevalente el interés ligado a la continuidad de la instalación, y del servicio de comunicación a que sirve de soporte, sobre el asociado al ejercicio de aquella potestad de protección de la legalidad, cuando ésta se dirige, en el presente caso, a hacer valer la restauración de una instalación que no se demuestra legalizable, en protección de los valores urbanísticos y ambientales a que se debe la ordenación urbanística de rigor. Como quiera que ya hemos declarado que instalaciones como la litigiosa, so pretexto de contar con cuantas autorizaciones sectoriales del ordenamiento de telecomunicaciones se quiera, no pueden tenerse por exentas de la debida observancia de aquella ordenación, no parece afortunado un razonamiento que postergue este interés, para a la postre relativizarlo y negarle suficiencia en el juicio de ponderación de intereses a acometer en sede cautelar como la presente.

Tómese aquel juicio de ponderación de intereses a la inversa: del informe de que la apelada se valía, a los folios 25 y ss. de la pieza de medidas elevada a esta Sala, tenemos que no se acredita en modo bastante que el desmantelamiento haya de ocasionar una absoluta imposibilidad de prestación del servicio de comunicación en todo el ámbito de cobertura alcanzado por la instalación, ni que zonas puntuales eventualmente privadas en absoluto de aquel servicio, con exclusiva afectación, a falta de cualquier otra alegación, a los usuarios clientes de la compañía apelada, se revelen sensiblemente significativas a los fines de ponderación que aquí nos traen. A mayor y decisivo abundamiento, del informe traído a autos por la apelada no se desprende en modo alguno que resulte imposible atender a la cobertura que se dice afectada por el desmantelamiento ordenado acudiendo a un reforzamiento de otras instalaciones, propias o de compañías competidoras, poniendo en acción cuantos medios sean precisos al efecto, o a la habilitación de otras sí ajustadas a la ordenación urbanística de rigor, mediante la oportuna y tempestiva declaración, comunicación, o solicitud de titulación, lo que aquí brilló por su ausencia.

En fin, acometiendo el juicio de apariencia de buen derecho la perspectiva no favorece para la posición de la apelada, allí donde la misma, tras desistir una solicitud de licencia de obras mayores para la instalación que nos ocupa, prima facie, y en flagrante contradicción con sus propios actos, se sirvió, en escaso y breve lapso temporal, implantarla ello no obstante, en la más estricta clandestinidad, presentando declaración responsable, enervada por la Administración apelante, cuando ya había recaído resolución ordenando la restauración de la realidad alterada con instalación clandestina. Que partiendo del anterior cuadro se defienda la legalización de la instalación, cuando se estimó la misma ilegalizable ordenado ya el desmantelamiento, y fue la posterior declaración inadmitida, cuya inadmisión, por cierto, no es objeto de petición de suspensión cautelar alguna, se revela en el presente trance un exceso carente de fundamento. Siendo así que, por más referencias que quieran hacerse a la legislación sectorial de telecomunicaciones, ni se obsta suficientemente a la exigibilidad de la oportuna habilitación urbanística y ambiental de instalación y uso, ni los títulos reglados pueden ser objeto de negociación alguna, no constituyendo la ausencia, en su caso, de informe exigido por aquella legislación, vicio procedimental alguno de tal grosor y evidencia que justifique juicio de apariencia como el pretendido por la apelada, a los estrictos fines cautelares que nos ocupan, frente a potestad de claro ejercicio preceptivo para la Administración (art. 199 del DLeg. 1/2010).

El recurso de apelación ha por ello de ser estimado, y revocada la resolución de instancia.



SEXTO.- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, no procede especial pronunciamiento en materia de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:
PRIMERO. Estimar los recursos de apelación formulados por la representación del Ayuntamiento de Lérida y Valeriano contra el auto dictado el 2 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Lérida, el cual revocamos, para, en su lugar, declarar no haber lugar a la medida cautelar de suspensión de ejecutividad de parte de los actos administrativos recurridos instada por la actora en los autos nº 456/2015 seguidos ante aquel Juzgado.



SEGUNDO. No hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, conforme a los arts. 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.