Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 341/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 390/2016 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En Valencia, a diez de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO
FERRANDO MARZAL, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, Dª DESAMPARADOS IRUELA
JIMÉNEZ, Dª ESTRELLA BLANES RODRÍGUEZ y Dª LAURA ALABAU MARTÍ, Magistrados, ha pronunciado
la siguiente:
S E N T E N C I A Nº: 341
En el recurso número 390/2016, interpuesto por D. Iván contra el auto de 27 de abril de 2016 dictado
por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de Castellón en la pieza de medidas cautelares del
recurso contencioso-administrativo ordinario número 780/2015 seguido ante ese Juzgado.
Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ALCALÀ DE XIVERT; siendo Magistrada Ponente Dª
DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº Uno de Castellón se sigue el recurso contencioso-administrativo ordinario número 780/2015, deducido por D. Iván frente a los siguientes acuerdos adoptados por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcalà de Xivert en fecha 16 de septiembre de 2015: -1.- acuerdo desestimatorio del recurso de reposición interpuesto por aquél contra el acuerdo de esa Junta de Gobierno Local de 1 de julio de 2015, que le ordenó el cese de actividad de cría y tenencia de perros de caza no comercial desarrollada en Camí Manyetes, 25, de Alcossebre, por no disponer el titular de la instalación de instrumento de intervención ambiental que le habilitase para su ejercicio.

-y 2.- acuerdo que denegó al citado Sr. Iván la licencia de actividad solicitada en fecha 3 de julio de 2015 para cría y tenencia de perros de caza no comercial en el expresado emplazamiento.



SEGUNDO.- El actor solicitó, a tenor de los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/1998 , la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de los actos impugnados, sin prestación de caución o garantía y, subsidiariamente, con la prestación de caución o garantía que prudentemente determinase el órgano jurisdiccional.

Incoada por el Juzgado la correspondiente pieza separada de medidas cautelares, se confirió audiencia al Ayuntamiento demandado, que presentó escrito solicitando la desestimación de la medida cautelar instada de contrario.

En fecha 27 de abril de 2016 el Juzgado dictó auto disponiendo no acordar la medida cautelar, por no concurrir los requisitos establecidos en los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/1998 .



TERCERO.- Contra el anterior auto interpuso D. Iván , en tiempo y forma, recurso de apelación, solicitando se dictase resolución por la Sala estimándolo, revocando el auto apelado y acordando la medida cautelar pedida en la primera instancia judicial.

Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado al Ayuntamiento apelado, que formuló oposición, solicitando el dictado por la Sala de resolución desestimando dicho recurso y manteniendo en todos sus pronunciamientos el auto apelado, con expresa condena en costas al recurrente.



CUARTO.- Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación.

Mediante providencia de 29 de marzo de 2017 se dispuso por la Sala que el Juzgado de instancia remitiera copia de los siguientes particulares del recurso contencioso-administrativo número 780/2015: de la resolución o resoluciones administrativas impugnadas en tal recurso por D. Iván , y del expediente administrativo unido al proceso.

Cumplimentado por el Juzgado el anterior trámite, se dio traslado de la documentación recibida a las partes, con el resultado que obra en autos.

Se señaló finalmente por la Sala la votación y fallo del asunto para el día 9 de mayo de 2018.



QUINTO.- Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto ahora apelado dispuso no haber lugar a adoptar la medida cautelar solicitada por el actor, razonando la Juzgadora de instancia que no concurrían en el caso los requisitos exigidos por el art.

130 de la Ley 29/1998 , porque aquél no había acreditado los perjuicios que le ocasionaba la ejecución del acto impugnado, a lo que había que añadir la ubicación, dentro de la ordenación urbana, de la actividad en cuestión, así como las innumerables quejas de los vecinos que constaban en el expediente administrativo.



SEGUNDO.- La Sala, a la vista de las alegaciones formuladas por las partes, y tras el examen de las actuaciones remitidas por el Juzgado, considera que procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del auto apelado.

En primer lugar, el recurrente no ha acreditado que la no adopción de la medida de suspensión de la ejecución de la orden municipal de cese de la actividad de cría y tenencia de perros de caza no comercial, que desarrolla sin título habilitante en Camí Manyetes, 25, de Alcossebre, haga perder su finalidad legítima al recurso contencioso-administrativo en caso de estimarse el mismo, haciendo ineficaz el cumplimiento en sus propios términos de la sentencia que se dicte: no ha justificado que los perjuicios que le pueda ocasionar el cese inmediato de la actividad -económicos o de otra naturaleza- sean irreparables o de muy difícil reparación.

Alega al respecto D. Iván que no dispone de medios económicos suficientes para instalar temporalmente los perros en una residencia canina: la alegación no puede ser acogida, teniendo en cuenta que en fecha 21 de septiembre de 2015 admitió ante el agente nº NUM000 de la Policía Local de Alcalà de Xivert (documento nº 34 del expediente administrativo) que disponía 'de otro lugar donde dejarlos (los perros) sin que causen molestias, pero no lo hace por miedo a que se los sustraigan otros cazadores'.

Pero es que, además, aunque se entendiera que la ejecución anticipada de la referida orden de cese de la actividad pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso contencioso-administrativo, el criterio legal de la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, complementario del anterior, lleva también a la Sala a rechazar el acogimiento de la medida cautelar concernida. El art. 130.2 de la Ley 29/1998 permite al órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, denegar la medida cautelar cuando de su adopción pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero ponderados en forma circunstanciada. Y esto es precisamente lo que sucede en el caso de autos, en el que concurren intereses generales y de terceros que exigen la ejecución de forma inaplazable de la aludida orden municipal de cese de la actividad de cría y tenencia de perros de caza no comercial, según se pasa seguidamente a exponer.

La actividad se desarrolla sin contar su titular con instrumento de intervención ambiental que le habilite para su ejercicio, lo que hace que se trate de una actividad carente de todo control administrativo, no pudiendo el Ayuntamiento ejercitar las funciones de vigilancia y control propias de una actividad debidamente autorizada, lo que ocasiona un obvio perjuicio al interés general. Se señala en el expediente de cierre que la actividad está sujeta, a tenor de la ley valenciana 6/2014, a declaración responsable ambiental; el control administrativo puede, por consiguiente, efectuarse a posteriori. Ahora bien, no cabe dejar de tomarse en consideración en el presente incidente, a los meros efectos cautelares que ahora importan, que todos los datos obrantes en el expediente apuntan a que el interesado no puede obtener la necesaria declaración de compatibilidad urbanística y, por tanto, incumple los requisitos exigibles para el ejercicio de la actividad: en este sentido consta en el aludido expediente de cierre de la actividad un informe emitido por los servicios técnicos municipales poniendo de relieve que la clasificación y calificación de la parcela en la que se proyecta ubicar la actividad es, según la ficha de características urbanística del sector 8 del PGOU del municipio, suelo urbanizable no pormenorizado (SUB-NP, residencial 8), siendo el único uso permitido en ese suelo el residencial, tratándose, además, de suelo no pormenorizado, sin plan de desarrollo ni programa aprobado.

Por otra parte, el solicitante de la medida no cuenta ni siquiera con licencia provisional que le permita ejercer la actividad de forma transitoria, licencia que solicitó y le fue denegada por el Ayuntamiento considerando, de un lado, que a menos de 200 metros de distancia de la parcela sobre la que se pretende implantar la actividad existen veinticinco edificaciones, y a menos de 300 metros un camping que alberga un gran número de campistas, y a la vista, de otro lado, de las numerosas quejas recibidas por parte de los vecinos colindantes denunciando molestias por los ruidos ocasionados por los ladridos de los perros.

En relación con la perturbación de los intereses de terceros que comportaría la suspensión de la ejecución de la orden municipal de cese de la actividad en cuestión, ha de señalarse que es cierto, como afirma el recurrente, que a pesar de la existencia de las mencionadas quejas de los vecinos colindantes el Ayuntamiento no pudo constatar, en ninguna de las inspecciones efectuadas en las instalaciones de aquél, los hechos denunciados en tales quejas. No obstante, el propio Sr. Iván reconoció ante la Policía Local (folio 25 del expediente) la veracidad de las molestias denunciadas por los terceros, admitiendo que era consciente de las quejas de sus vecinos y que 'había puesto los medios oportunos para que las molestias quedaran resueltas'.



TERCERO.- De otro lado, en cuanto a la apariencia de buen derecho en que el actor-apelante funda asimismo su pretensión cautelar, se trata de una doctrina que permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de medidas cautelares, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La jurisprudencia hace una aplicación matizada de esa doctrina, utilizándola en determinados supuestos de nulidad de pleno derecho -siempre que sea manifiesta- de actos dictados en cumplimiento o ejecución de otro acto o de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior, aunque no sea firme, y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz. Como en este sentido señala, entre otras, la STS 3ª, Sección 5ª, de 27 de marzo de 2014 -recurso de casación número 3182/2012 -, 'para que pueda accederse a la tutela cautelar con base en este criterio (la apariencia de buen derecho) ha de resultar manifiesta la evidencia de la ilegalidad de la actuación administrativa combatida. De otra forma, no podemos adelantar en el marco de un incidente cautelar el juicio de fondo acerca de la conformidad a derecho de dicha actuación que, en principio, cumple realizar al término del proceso'.

En el caso ahora enjuiciado no puede afirmarse, en la presente sede cautelar, que la razón aparezca de forma clara y flagrante a favor del solicitante de la medida cautelar, al no haberse invocado por éste la concurrencia de ninguno de los supuestos de nulidad del acto administrativo recurrido que en la jurisprudencia transcrita se señalan. En efecto, el recurrente alega, en apoyo de la existencia de fumus bonis iuris: 1.- que la actuación del Ayuntamiento de Alcalà de Xivert le ha ocasionado indefensión; 2.- la falta de identificación de los funcionarios intervinientes; 3.- la ausencia de motivación del acuerdo municipal recurrido; 4.- la caducidad del expediente de cierre de la actividad; y 5.- por último, la falta de los presupuestos para la exigencia de instrumento o licencia ambiental. Pero se trata de cuestiones que han de ser resueltas al enjuiciar el fondo del asunto y que, siguiendo en este punto la jurisprudencia citada, no pueden tomarse en consideración para la resolución de este incidente cautelar.

No concurren, a resultas de todo lo fundamentado, los requisitos del art. 130 de la Ley 29/1998 para acordar la medida cautelar instada por D. Iván , por lo que habiéndolo apreciado así el Juzgado de instancia en el auto apelado, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de ese auto.



CUARTO.- En virtud de lo regulado en el art. 139.2 de la Ley precitada Ley 29/1998 , ha de hacerse expresa imposición de las costas procesales de esta segunda instancia al apelante, al desestimarse el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No obstante, el Tribunal, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la misma Ley , limita el importe de las costas fijándolo en la cifra máxima total de 500 € por gastos de defensa y representación del Ayuntamiento apelado, ello atendiendo a la actividad procesal desplegada por éste oponerse al recurso de apelación, así como a la índole del asunto y a su ausencia de especial dificultad.

Fallo

FALLAMOS 1.- Desestimar el recurso de apelación número 390/2016, interpuesto por D. Iván contra el auto de 27 de abril de 2016 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de Castellón en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo ordinario número 780/2015 seguido ante ese Juzgado.

2.- Confirmar el auto apelado.

3.- Condenar al apelante al pago de las costas procesales de esta segunda instancia, cuyo importe se limita por la Sala fijándolo en la cifra máxima total de 500 € por gastos de defensa y representación del Ayuntamiento apelado.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162, de 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente rollo de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Secretario de la misma, certifico.