Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 341/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 172/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00341/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 172/2018
Apelante: Dª. Rita
Apelada: Subdelegación del Gobierno en A Coruña
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 11 de julio de 2018.
En el recurso de apelación 172/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª. Rita
, representada por la procuradora Dª. Rita Susana Rodríguez Alfonso, dirigido por la letrada Dª. María del
Carmen Maceiras Neira, contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2017, dictada en el Procedimiento
Abreviado 142/2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de A Coruña , sobre
extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y dirigida por el
Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'DESESTIMANDO recurso contencioso administrativo interpuesto por la letrada doña María del Carmen Maceiras Neira en representación de Doña Rita frente a recurso resolución de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña de 08 de mayo de 2017 por la que se acuerda la expulsión de la actora de territorio español, con expresa condena a la demandante de las costas causadas en esta instancia si bien se limitan las mismas por los conceptos de representación y defensa a un máximo de 400 euros por cada una de las partes personadas'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- La ciudadana de la República Dominicana doña Rita impugna la resolución de 8 de mayo de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, por la que se decretó la expulsión del recurrente del territorio español por un período de un año, por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por la Ley Orgánica 14/2003, y por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : Alegaciones de la demandante en que funda su recurso de apelación.- El recurso de apelación se funda, en primer lugar, en la alegación de error en la valoración de la prueba que imputa a la sentencia de primera instancia.

En concreto, alega la apelante que, a través de la prueba practicada y de los hechos base o indicios concurrentes, se puede afirmar que la señora Rita ostentaba, en el momento en el que le fue incoado el expediente sancionador que ha dado origen al presente procedimiento, una incuestionable situación de arraigo familiar y social en nuestro país, pues: 1º lleva residiendo en España desde hace dos años, conviviendo con su pareja sentimental, el señor Faustino , desde el mes de febrero de 2017, 2º a partir de entonces ambos comenzaron a recabar la documentación necesaria para tramitar su inscripción como pareja de hecho en el Registro de la Xunta de Galicia, 3º el día 31 de marzo de 2017 le fue incoado a la demandante un expediente sancionador por encontrarse irregularmente en territorio español, 4º el 28 de abril de 2017 presentaron la solicitud de inscripción en dicho Registro, 5º el 8 de mayo se dictó la resolución de expulsión, y 6º dicha resolución fue recurrida en vía contencioso-administrativa, y actualmente la pareja está pendiente de la resolución definitiva del Registro de parejas de hecho.

En función de ello, entiende la apelante que resulta aplicable el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE , de modo que, teniendo en cuenta la vida familiar y el respeto al principio de no devolución, debiera dejarse sin efecto la resolución administrativa.

Subsidiariamente, invoca la apelante la aplicación de lo dispuesto en el artículo 6, apartado 4, de la mencionada Directiva, según el cual ' Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo.

En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia '.

Al margen de todo lo anterior, considera la apelante que si no se llegase a aplicar ninguno de los dos preceptos anteriores, no cabría tampoco la expulsión, toda vez que, conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de la Directiva ' Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 ', por entender que, en base al artículo 7 de la propia Directiva, se ha de otorgar al/la ciudadano/a extranjero/a un plazo adecuado para salir voluntariamente del país, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, de modo que no cabría ni la expulsión ni la sanción de prohibición de entrada.

En segundo lugar, alega la apelante la inaplicación del artículo 47.1.e de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ( Son nulos de pleno derecho los actos administrativos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados), porque, según el artículo 7 de la Directiva comunitaria, la Administración debe dictar nueva resolución en la que requiera al extranjero para que retorne a su país de origen de forma voluntaria entre 7 y 30 días, sin perjuicio de que en el caso de que no lo lleve a cabo aquélla tome las medidas necesarias para proceder a la expulsión, imponiendo entonces, y no antes, la prohibición de entrada en territorio nacional.

Invoca, en defensa de su tesis, las sentencias de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de noviembre y 4 de diciembre de 2015 .



TERCERO :Respuesta a los motivos de impugnación: no concurrencia de excepciones a la decisión de retorno; procedencia del plazo de salida voluntaria.- Dando respuesta ordenada a cada una de las alegaciones en que funda la apelante el recurso de apelación, en primer lugar no existe error alguno en la valoración de la prueba por parte del juzgador de primera instancia, pues ni se cita ni es de apreciar arraigo familiar alguno por el hecho de haber convivido con un ciudadano español desde el 3 de febrero de 2017 (fecha del certificado de empadronamiento e inicio de la relación, según propia manifestación de la demandante) hasta el 31 de marzo de 2017, en que se incoó el expediente sancionador.

En ese breve lapso de tiempo está ausente la consolidación de la relación de pareja y no puede deducirse la vocación de permanencia que resulta exigible para que pueda hablarse de una relación estable análoga a la conyugal, porque no debe olvidarse que, según la disposición adicional tercera de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, en la redacción dada por la Ley 10/2007, de 28 de junio, en su apartado dos, tendrán la condición de parejas de hecho las uniones de dos personas mayores de edad, capaces, que convivan con la intención o vocación de permanencia en una relación de afectividad análoga a la conyugal.

En consecuencia, no existe base para considerar que la recurrente tiene arraigo familiar en España por el simple hecho de haber convivido aquel breve lapso temporal con un ciudadano español, por lo que no concurre el error en la valoración de la prueba que se achaca a la sentencia de primera instancia.

Para este caso dicho arraigo familiar supone el establecimiento de estrechos y profundos lazos de unión con nuestro país por razón de la convivencia estable, con vocación de permanencia, con un ciudadano español, lo cual no puede deducirse por el empadronamiento conjunto durante poco menos de dos meses, pues en ese caso ni la unión puede reputarse análoga a la conyugal ni concurren los presupuestos de estabilidad y permanencia exigibles.

Tampoco cabe aplicar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, porque no puede hablarse de vida familiar respecto a quien no ha consolidado los lazos de unión con el ciudadano español sino que se encuentra en los momentos iniciales de la convivencia.

La demandante se queja de la lentitud en la resolución a dictar en el expediente que han instado para su inscripción como pareja de hecho, pero, aun teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la fecha del empadronamiento (3 de febrero de 2017) y la de presentación de la solicitud (28 de abril de 2017), que es el que hay que tener en cuenta a lo sumo, no podría hablarse de un período mínimamente prolongado como para considerar consolidada la relación de pareja y deducir la vocación de permanencia en la misma.

Tampoco existe base para apreciar la excepción del artículo 6, apartado 4, de la Directiva, pues, si bien dicho precepto permite que un Estado miembro de la Unión Europea, en este caso España, pueda conceder a un/a no comunitario/a que se encuentre en situación irregular un permiso de residencia o autorización de estancia por razones humanitarias o de otro tipo, como vía de excepcionar la decisión de retorno, en el caso presente ni siquiera ha sido solicitado por la actora.

En todo caso, en nuestro país la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar se recoge en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, para dos supuestos específicos, que son: ' a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo, b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles ', en ninguno de los cuales cabe el caso analizado.

Por su parte, la autorización de residencia temporal por razones humanitarias tiene su regulación en el artículo 126 del RD 557/2011 , en ninguno de cuyos supuestos cabe incluir el examinado, pues se refieren: ' 1. A los extranjeros víctimas de los delitos tipificados en los artículos 311 a 315 , 511.1 y 512 del Código Penal , de delitos en los que haya concurrido la circunstancia agravante de comisión por motivos racistas, antisemitas o de otra clase de discriminación tipificada en el artículo 22.4 del Código Penal , o de delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar, siempre que haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento judicial en la que se establezca la condición de víctima de tales delitos.

2. A los extranjeros que acrediten sufrir una enfermedad sobrevenida de carácter grave que requiera asistencia sanitaria especializada, no accesible en su país de origen, y que el hecho de ser interrumpida o de no recibirla suponga un grave riesgo para la salud o la vida. A los efectos de acreditar la necesidad, será preciso un informe clínico expedido por la autoridad sanitaria correspondiente.

Excepcionalmente, no se requerirá que la enfermedad sea sobrevenida en el caso de necesidad de prolongar la permanencia de un menor extranjero que se haya desplazado temporalmente a España a efectos de tratamiento médico en base a lo previsto en el artículo 187 de este Reglamento, una vez agotada la posibilidad de prorrogar la situación de estancia y siempre que dicha permanencia sea imprescindible para la continuación del tratamiento. La renovación de este tipo de autorizaciones se vinculará al tiempo mínimo necesario para completar el tratamiento.

3. A los extranjeros que acrediten que su traslado al país del que son originarios o proceden, a efectos de solicitar el visado que corresponda, implica un peligro para su seguridad o la de su familia, y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización temporal de residencia o de residencia y trabajo '.

Desde el momento en que no existen términos hábiles para la concesión de tal autorización de residencia temporal por razones humanitarias o excepcional por razones de arraigo familiar, no procede hacer aplicación de la excepción que se invoca.

Una vez aclarado lo anterior, pese a que no concurra ninguna de las excepciones del artículo 6 de la Directiva, sin embargo el artículo 7.1 de la Directiva dispone que ' La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4 ... '.

En este último apartado 4 establece dicho artículo 7 que ' si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días ', lo cual debe vincularse con lo previsto en el artículo 8, sobre expulsión, que establece, en su número primero, que los ' Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7 '.

En el caso litigioso, al no ponerse de manifiesto ninguna de las circunstancias que se recogen en el artículo 7, apartado 4, de la Directiva -que existiera riesgo de fuga, o hubiera desestimado una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o que se tratara de persona que representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional- debe otorgarse por la Administración un plazo a la ahora recurrente, entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, de modo que si se cumple la salida voluntaria en dicho plazo, no existirá prohibición de entrada, tal como se desprende del artículo 11 de la propia Directiva.

Por todo lo cual procede acoger el recurso de apelación en cuanto a la petición de que se conceda el plazo de siete a treinta días para la salida voluntaria, lo cual conlleva la nulidad de la resolución impugnada, de modo que la expulsión sólo podrá llevarse a cabo si en el plazo concedido no se procede a tal salida voluntaria.

Debiendo proceder, una vez transcurrido aquel plazo sin tener lugar la misma, a la expulsión, en el sentido de ejecución de aquella obligación de retornar, correspondiendo entonces la imposición de la prohibición de entrada.



CUARTO :Costas procesales.- El último motivo a que se refiere la apelación es el relativo a la aplicación del artículo 139, por entender la apelante que no procedería la imposición de costas.

En efecto, desde el momento en que se estima el recurso contencioso-administrativo en el aspecto relativo a la procedencia de salida voluntaria previa, no han de imponerse las costas de primera instancia, pues la discrepancia de criterio entre la sentencia del Juzgado y la presente pone de manifiesto la existencia de dudas de Derecho ( art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa).

Tampoco se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada debido a que se acoger el recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de A Coruña de 4 de diciembre de 2017 , REVOCAMOS la misma, y en su lugar, estimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por DOÑA Rita contra la resolución de 8 de mayo de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, por la que se decretó la expulsión del recurrente del territorio español por un período de un año, por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000 , anulamos la resolución impugnada y declaramos que procede que la Administración conceda a la recurrente un plazo que oscilará entre siete y treinta días para la salida voluntaria, con los efectos señalados en el fundamento jurídico tercero de la presente, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0172-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.