Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 341/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 258/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 258/2018
SENTENCIA NUMERO 341/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
DÑA.TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 18/01/2018 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 1 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 93/2017.
Son parte:
- APELANTE: Augusto , representado por el procurador D.IKER LEGORBURU URIARTE y dirigido por
la letrada DÑA.ANA MARIA MEDINA ALGUER.
- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Augusto recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 19/6/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por Augusto se recurre en apelación la sentencia de 18 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao, sobre expulsión del territorio nacional.

La apelación se basa en alegar que el apelante está en prisión por responsabilidad personal subsidiaria por impago de una pena de multa; que lleva 13 años viviendo en España; que cuida de su hermano que tiene un grado de discapacidad del 52%; que su vida laboral es dilatada en el tiempo; y que ha solicitado autorización para contraer matrimonio civil con Sandra .



SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en su fundamento de derecho 5º, que: '

QUINTO.- Para adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública como es el caso, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen... tal como declaran las sentencias descritas en el precedente fundamento juri?dico, teniendo a juicio de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJPV cara?cter sancionador el citado precepto, resulta obligado ponderar el arraigo familiar y social alegado tanto en relacio?n con la sancio?n por la infraccio?n de estancia irregular, como en relacio?n con la expulsio?n impuesta ex arti?culo 57. 2 RLOEX.

Del examen del expediente y de la documentación obrante en autos se desprende que la actora, había sido condenada por un delito de tráfico de drogas a la pena de 2 años de prisión además de un delito deresistencia y desobediencia a la Autoridad que pone de manifiesto que: ' ha quedado probado que el interesado por su conducta y antecedentes , constituye amenaza real y actual que afecta al interés de la sociedad de acogida'.

Ha de ser rechazada la alegación de la actora de falta de motivación de antecedentes penales, pues la conducta al cometer el delito de tráfico de drogas , constituye un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de 'motivos imperiosos de seguridad pública' que justifican la medida de expulsión.

En cuanto al arraigo familiar respecto a la convivencia que alega con hermano que padece una incapacidad, no queda acreditado que haya convivido con dicho fsmiliar , con anterioridad al cumplimiento de las penas privativas de libertad, ni que sea su tutor, únicamente se aporta el copia de volante de empadronamiento, ni se prueba el arraigo familiar por que conste su nombre como cuidador en el documento de la concesión la prestación económica para cuidados del entorno familiar al hermano, ya que la concesión de la prestación es con efectos de un mes anterior a salir de prisión del recurrente por el cumplimiento de la condena por el delito de tráfico de drogas. Considerando insuficiente el arraigo alegado en atencio?n al delito cometido.

Añadir además que arraigo alegado no resulta suficientemente relevante en la medida en que no se refiere a familiares directos, sino a familiares que no son reagrupables de acuerdo con lo previsto por el arti? culo 53 RLOEX, Con lo acreditado se considera que la medida de expulsión no impone ningún sacrificio ilegitimo ni desproporcionado al principio de protección a la familia proclamado en el art 39 de CE ni al derecho, de vida familiar y personal establecido en el art 8º del Convenio Europeo de 4 -11-50, para la Protección de los Derechos Humanos. Principio y derecho que, de acuerdo con las citadas normas ( como ya ha recordado , por ejemplo el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Logroño en sentencia 24-11- 2008, PAB 437/2007 ) no son ilimitados ni absolutos y se encuentran sometido a límites impuestos por otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos como ' La seguridad nacional , la seguridad Pública , bienestar económico del país , la defensa del orden y la prevención del delito.' ( art 8-2 Convenio de 4-11-50 ).' En cuanto al arraigo laboral, tampoco resulta suficiente, en atención al delito cometido ademas , hay que significar que si el sr Augusto ha permanecido en España desde hace 15 años, solo una tercera parte desempeño actividad laboral , constando en su vida laboral casi 6 años de los cuales 10 meses cobro la prestación de desempleo, en 2012 creo una empresa , que ceso su actividad en 2015 fecha en la que no consta que haya desempeñado trabajo alguno .

Por tanto la resolucio?n recurrida no infringe el principio de proporcionalidad por falta de ponderacio? n del arraigo alegado.

Por último en cuanto a la falta de proporcionalidad de la prohibición de regreso a España por tiempo de 10 años . En atención a la pena de 2 años de la condena tenida en cuenta para decretar la expulsión, resulta de todo punto desproporcionada la prohibición de entrada en España por 10 años , siendo mas ajustada atendiendo a las circunstancias concurrentes , rebajar dicho plazo en 5 años. '

TERCERO.- Que, en el presente caso, nos encontramos ante un supuesto en el que el apelante tiene la condición de residente de larga duración en España.

Habida cuenta de que se trata de un residente de larga duración, será necesario que haya incurrido en actos contrarios al orden o seguridad públicos para acordar su expulsión ( art. 54.1a) Ley de Extranjería).

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de veintinueve de abril de 2004 (asunto C-482/2001), indica lo siguientes: '66. Por lo que se refiere a las medidas de orden público, del artículo 3 de la Directiva 64/221 se desprende que, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en el comportamiento personal del individuo a que se apliquen. En esta misma disposición se especifica que la mera existencia de condenas penales no constituye por sí sola motivo para la adopción de dichas medidas. Como declaró el Tribunal de Justicia, en particular en su sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau (30/77, Rec. p. 1999, apartado 35), el concepto de orden público supone, aparte de la perturbación social que constituye toda infracción de la ley, que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

67. Si bien un Estado miembro puede considerar que el consumo de estupefacientes constituye para la sociedad un peligro que puede justificar medidas especiales frente a los extranjeros que infrinjan la legislación sobre estupefacientes, la excepción de orden público debe, sin embargo, interpretarse de forma restrictiva, de manera que la existencia de una condena penal sólo puede justificar una expulsión en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véase, en particular, la sentencia de 19 de enero de 1999, Calfa, C-348/96 Rec. p. I-11, apartados 22 a 24).

68. El Tribunal de Justicia ha deducido de ello que el Derecho comunitario se opone a la expulsión de un nacional de un Estado miembro basada en motivos de prevención general, es decir, que haya sido decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros (véase, en particular, la sentencia Bonsignore, antes citada, apartado 7), en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véanse las sentencias, antes citadas, Calfa, apartado 27, y Nazli, apartado 59)'.

Por su parte, la sentencia de dieciséis de diciembre de 2010 (asunto C-137/2009) explica lo siguiente: '67. En este contexto, debe recordarse, como resulta de los apartados 11, 37 y 38 de la presente sentencia, que la necesidad de luchar contra la droga ha sido reconocida por diferentes convenios internacionales con los que los Estados miembros, e incluso la Unión, han cooperado o a los que se han adherido. En los preámbulos de dichos instrumentos, se recuerda el peligro que suponen, en particular, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y de sustancias psicotrópicas para la salud y para el bienestar de los individuos, así como los efectos nefastos que dichos fenómenos tienen sobre los fundamentos económicos, culturales y políticos de la sociedad.

68. Asimismo, la necesidad de luchar contra la droga, en particular, previniendo la toxicomanía y reprimiendo el tráfico ilícito de tales productos o sustancias, fue consagrado respectivamente en el artículo 152 CE , apartado 1, así como en los artículos 29 UE y 31 UE. En cuanto a las disposiciones del Derecho derivado, la Decisión marco 2004/757 establece, en su primer considerando, que el tráfico ilícito de droga representa una amenaza para la salud, la seguridad y la calidad de la vida de los ciudadanos de la Unión, así como para la economía legal, la estabilidad y la seguridad de los estados miembros. Por otro lado, como resulta del apartado 10 de la presente sentencia, algunos instrumentos de la Unión se refieren expresamente a la prevención del turismo de la droga'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el actor presenta dos antecedentes penales del año 2014, uno de la Audiencia Provincial de Álava (pena de 2 año de prisión por delito de tráfico de drogas), y otro, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz (pena de 6 meses de prisión por resistencia o desobediencia a la autoridad).

La segunda pena es inferior a un año y la primera se refiere a sustancias que no causan grave daño a la salud, aun cuando se trate de tráfico de drogas.

En este sentido, hemos de referirnos a que la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, establece en su art. 12.1 que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

Dado que la pena impuesta por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria es de únicamente 6 meses de prisión, la duda es este caso surge con la condena a 2 años de prisión que ha impuesto al apelante la Audiencia Provincial de Álava por delito contra la soledad pública, si bien de sustancias que no causan grave daño a la salud.

Por tanto, en un caso como el presente, no puede considerarse que nos encontremos ante un supuesto que constituya una amenaza suficientemente grave para el orden o seguridad públicos, ni mucho menos actualizado al tratarse de antecedentes del año 2014, sin que posteriormente conste antecedente alguno.

Se ahí que, sin entrar en otras consideraciones, la presente apelación haya de ser estimada por la Sala.



CUARTO.- Que, al estimarse la apelación, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art. 139 Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Augusto contra la sentencia de 18 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Bilbao, debemos: 1º) Revocar la sentencia apelada.

2º) Declarar la no conformidad a derecho de la resolución administrativa recurrida, anulándola y dejándola sin efecto.

3º) No hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 025818, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.