Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 341/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4362/2016 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00341/2019
Procedimiento Ordinario nº 4362/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 14 de junio de 2019.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4362/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el Procurador D. Rafael Francisco Pérez Lizarriturri, en nombre y representación de
Hedegasa S.L., asistida del Letrado D. José Carlos García Cumplido; contra la resolución de 20 de mayo
de 2016, del Secretario general técnico de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria,
que actúa por delegación del Conselleiro, y que estima parcialmente las alegaciones formuladas en el sentido
expresado en el informe de la Jefatura Territorial de A Coruña, así como acuerda modificar el contrato
de transporte escolar 99CO0010 en los términos que se refieren en la resolución; modificar el contrato de
transporte escolar 99CO1007; modificar el contrato de transporte escolar 99CO1008; modificar el contrato de
transporte escolar 99CO5008; y el contrato de transporte escolar 99CO7403; todos ellos en los términos que
refiere la resolución en cuanto al precio del contrato, la nueva ruta, el centro educativo y abono de atrasos. Es
parte demandada la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida y se declare que el precio diario de los contratos resultante de las modificaciones operadas y sin perjuicio de la actualización derivada de la aplicación de la variación del IPC en los términos que resulten de la sentencia que se dicte en el procedimiento ordinario 4073/2017, es el que se especifica en su demanda y se condene a la Administración a abonarle dicho precio por cada día de prestación de servicio desde el mes de septiembre de 2015 y en consecuencia a abonar en concepto de atrasos la suma de 64.513,14 euros, ya descontado lo percibido; y se condene a la Administración al pago de 228,77 euros por cada día de prestación en concepto de atrasos a partir del día 1 de marzo de 2017 en cuanto hayan sido abonados sin tener en cuenta el precio de los contratos fijados en esta sentencia y con los intereses legales hasta su completo pago, sin perjuicio de la actualización de precios que proceda y pago de diferencias en aplicación de la variación del IPC a tenor de lo que establezca la sentencia que se dicte en el procedimiento ordinario nº 4073/2017.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada y por consecuencia la improcedencia de abonar las cantidades reclamadas, y subsidiariamente, de estimarse la demanda, que dicha estimación sea solo parcial, sin obligación del pago de ninguna actualización y en último caso reduciendo los atrasos al importe de 64.264,70 euros.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en 64.513,14 euros y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental y dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 25 de enero de 2018 para deliberación, habiéndose levantado la misma y advertido a las partes de la existencia de un borrador de sentencia y señalado de nuevo para deliberación en atención a las nuevas circunstancias.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y fundamentos de la demanda.

El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de 20 de mayo de 2016, del Secretario general técnico de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, que actúa por delegación del Conselleiro, y que estima parcialmente las alegaciones formuladas en el sentido expresado en el informe de la Jefatura Territorial de A Coruña, así como acuerda modificar el contrato de transporte escolar 99CO0010 en los términos que se refieren en la resolución; modificar el contrato de transporte escolar 99CO1007; modificar el contrato de transporte escolar 99CO1008; modificar el contrato de transporte escolar 99CO5008; y el contrato de transporte escolar 99CO7403; todos ellos en los términos que refiere la resolución en cuanto al precio del contrato, la nueva ruta, el centro educativo y abono de atrasos.

Se sostiene en la demanda que se ha producido una modificación de los contratos, de los itinerarios, hay doblaje de servicios, por lo que insta la modificación contractual al considerar que no ha experimentado aumento en el precio que cobra.

Sostiene, en primer lugar, la vulneración de las garantías del procedimiento, artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992 , porque no hay acuerdo de incoación, memoria y propuesta de modificación; no se le notifica la propuesta de modificación; no hay trámite de audiencia en algunos de los contratos. No hay memoria e informe del servicio y el órgano que elabora la propuesta es el mismo que dicta la resolución por delegación.

Lo cierto es que se inicia el procedimiento por la solicitud de la demandante, y da lugar a la memoria- propuesta de autorización de modificación por el Servicio Provincial de recursos educativos complementarios de 22 de marzo de 2016. En esta memoria se considera que los servicios que se están prestando sin incorporar a los contratos son dos de doblaje de entrada y dos de doblaje de salida. El trámite de audiencia se le otorgó en el folio 160. Y la demandante hizo alegaciones. Se estiman parcialmente y es el motivo de que no se le volviera a dar trámite de audiencia, de donde se deduce la ausencia de indefensión, puesto que la propuesta y la resolución, además, tienen el mismo contenido. En cualquier caso y con relación a la competencia, no nos hallamos ante una resolución sancionadora y la resolución es dictada por órgano distinto al que emite la propuesta de resolución, puesto que al resolverse por delegación ha de entenderse que quien dicta la misma es el delegante.



SEGUNDO.- Régimen jurídico de estos contratos, conforme a la demanda.

Defiende la parte demandante la existencia de varias clases de modificaciones, y que hay que acudir a los pliegos para determinar la cantidad que le ha de ser abonada. Que hay que tener en cuenta los km.

realizados, en carga y vacíos, no afectando a otros servicios que preste la empresa a la consellería. Hay que determinar qué se entiende por doblaje, que la parte demandada considera que no es nuevo servicio ni nuevo itinerario, aunque lo valora como nuevo servicio. Y plantea la alternativa de que se considere el doblaje como una modificación contractual, si bien admite que en los pliegos se regula como servicio de nueva creación, pero que por analogía se podría valorar de otra manera, como si el doblaje se incorporara a un contrato que ya existe pero modificándolo. Finalmente trata de la aplicación de los pliegos a las modificaciones de los contratos objeto de la resolución recurrida: - Contrato 99CO1007. La resolución estima sus alegaciones, por lo que lo acepta.

- Contrato 99CO1008. Servicio de doblaje, 2,8 km. más y se transportan 35 alumnos más, se incrementa una parada. Se estiman sus alegaciones pero el problema surge por la forma de aplicación de los puntos 15.1 y 15.5 del pliego de cláusulas administrativas por las que se han de regir los contratos de transporte escolar de la Xunta de Galicia.

La demandante aplica las dos cláusulas. La Administración no le tiene en cuenta el número de alumnos ni el número de km., o la aplicación de coeficientes reductores.

- Contrato 99CO5008. Son estimadas parcialmente sus alegaciones. No se ha tenido en cuenta el incremento del itinerario de doblaje de salida, y hay que sumar el doblaje de entrada. No está de acuerdo en las cláusulas 16.1.1 y 16.1.5. No se han tenido en cuenta el número de alumnos a transportar y el número de km.

- Contrato 99CO0010. Más alumnos, más tiempo, más recorrido, problema de interpretación cláusulas 15.1 y 15.5. No se tienen en cuenta todos estos elementos. Y hace los cálculos de admitir la tesis de la demandada de que el doblaje es la modificación de un servicio ya existente.

- Contrato 99CO7403. Lo mismo que en el anterior. Aunque se aplique la cláusula 16.1.5, para el doblaje, hay que tener en cuenta el resto de los factores modificados, más recorrido, más tiempo, el número de alumnos a transportar.

Sostiene la procedencia de la actualización de precios por aplicación del IPC, anualmente, cláusula 5.3 y se remite al PUCAP -pliego único de cláusulas administrativas y técnicas para la concertación mediante procedimiento negociado sin publicidad, cláusula 7.3. Entiende que la actualización debiera haberse hecho efectiva a partir de 2013, pero que ello se está tratando en autos de PO 4073/2017, y que ha de estarse a lo que se resuelva en ese recurso.

Y en cuanto a los intereses se remite a la cláusula 5.2.



TERCERO.- Fondo del recurso.

Ha de partirse de que dada la claridad de las cláusulas de cuya aplicación se trata, no es preciso acudir a la analogía en cuanto que traten del concreto supuesto de que se trate.

Sobre el régimen jurídico de estos contratos y alegación de que las resoluciones recurridas vulneran el pliego de cláusulas administrativas y contravienen lo establecido en anteriores sentencias; la cláusula 15 del pliego de cláusulas administrativas, folios 5 y siguientes del expediente administrativo, regula las modificaciones del contrato; el punto 15.1, la modificación por variación del recorrido. Si se alcanzan los 4 primeros km. como modificación por variación de recorrido, se aplica la bonificación. Se tienen en cuenta el número de km. recorridos por día, se descuentan los 4 primeros, que se retribuyen con la bonificación fija, y el resto se retribuye por su precio unitario.

Lo que dicen esos dos artículos, para las modificaciones por variación de recorrido, no se aplica a supuestos distintos, como los doblajes, que regulan los pliegos en otros apartados. Las modificaciones por variación de recorrido también se regulan en la cláusula 16.1 del PUCAT, folios 11 y siguientes del expediente administrativo.

El itinerario se define en la 2.2, como la distancia recorrida desde la primera parada y a través de las siguientes hasta el centro escolar, en km.. Para que haya variación del recorrido, tienen que alterarse las paradas, aumentar, o disminuir, o trasladarla a otro sitio, por lo que el itinerario varíe en km.. A diferencia de otros supuestos que se citan en la demanda, en el presente no hay alteración del itinerario sino que se incorporan los doblajes, no es modificación por variación del recorrido, puesto que las modificaciones del contrato se rigen por el artículo 15: 15.1. Modificación por variación del recorrido, dice la forma de calcular el aumento o disminución del precio.

15.2. Modificación por combinación de centros educativos.

15.3. Modificación por combinación con nuevos centros.

15.5. Nuevos servicios. Para nuevos servicios con nuevos itinerarios que correspondan a nuevos centros que entren en funcionamiento señala la forma de calcular el precio. Indica el significado de las siglas, y entre otros coeficientes contiene el del número de niños, o el número de km., en vacío o con carga.

A continuación regula el supuesto de los servicios extraordinarios, y dentro de ellos, el supuesto del doblaje, en que dispone que K (el precio base o coste mínimo de puesta en marcha), se incrementará en las cantidades que especifica a continuación, según el supuesto (servicio de mediodía y doblaje, combinación de dos colegios, etc.).

Por consecuencia, no hay modificación del itinerario sino servicios extraordinarios en la modalidad de doblaje, por lo que no es de aplicación ni el artículo 15.1 del pliego de cláusulas administrativas ni el 16.1.1 del PUCAT, sino el 15.5 del primero, o el 16.1.5 del segundo, con los porcentajes de incremento que especifican estos preceptos, pero sin añadir ninguno de los otros elementos que pretende la parte demandante que se tengan en cuenta y que se regulan como variación del recorrido, supuesto distinto con distinta regulación. El doblaje se encuentra dentro de los servicios extraordinarios, no es servicio ordinario desde el origen por el itinerario hasta el centro, la ruta tiene las mismas paradas, no es una modificación de itinerario por variación de recorrido.

A ello ha de añadirse que el incremento del precio base en un 20%, además, exige que se constate la existencia de este servicio, pero si solo hay doblaje de entrada o de salida, el 20% de K habrá que dividirlo por dos porque es la mitad del servicio extraordinario.

Si es servicio extraordinario de doblaje en una ruta que es primera combinación, cláusula 15.5, se aplica el 60% del 20% de K, al ser la necesidad solo de uno de los centros.

-99CO1007: modificación, se reduce el itinerario de entrada y aumenta el itinerario de salida, es modificación por variación de itinerario, artículo 15.1, varía el servicio ordinario por variación del recorrido, no es un servicio extraordinario. Y lo acepta la parte demandante.

-99CO1008. Modificación por variación del itinerario de salida, 15.1. Es la ruta del CEIP de Ventín. Ha aumentado el itinerario de salida, pero al no alcanzar los 4 km., no se aplica la bonificación.

Y se incorpora el servicio extraordinario de doblaje de entrada, es la mitad de un doblaje, 15.5, la necesidad es solo de un centro y no de los dos. No son nuevos servicios entendidos como nuevos itinerarios que correspondan a nuevos centros. Es doblaje, servicio extraordinario de doblaje. No se suma el aumento del servicio ordinario y el del extraordinario para aplicar la bonificación. Son conceptos y cláusulas distintas.

Bonificación del doblaje: es 20% de K. Y en este caso es la mitad, solo de entrada.

-99CO5008, contiene tres modificaciones: Aumenta el itinerario de salida, modificación por variación del itinerario, 16.1.1. No se alcanzan los 4 km., no se aplica la bonificación.

Se incorpora el servicio extraordinario de doblaje de entrada -la mitad de un doblaje entero-. Artículo 16.1.5. Se actualiza la medición del servicio extraordinario de doblaje de salida. Y no son nuevos servicios, no son nuevos itinerarios. No se suma la previsión de 16.1.1 y la cláusula 16.1.5. Y son medios doblajes, uno solo de entrada y uno solo de salida.

-99CO0010. El itinerario es el mismo, no se han aumentado km., solo se incorpora la mitad de un doblaje de salida, 15.5. Tras la salida hace el servicio extraordinario de doblaje, es decir, que tiene que volver al centro educativo para recoger al resto del alumnado y hace dos paradas -que son el doblaje-, en un trayecto de solo 1,8 km. Se le admite el doblaje de salida. No es una modificación por variación del recorrido, no es 15.1, en el servicio ordinario, la ruta sigue siendo la misma, es incorporación de servicio de doblaje de salida, 15.5. No son nuevos servicios, no son nuevos itinerarios. No son nuevos centros. No se aplica la cláusula 15.1, si es servicio extraordinario de doblaje, no se aplica la bonificación del servicio ordinario. Son cláusulas distintas: 15.1 y 15.5. En todo caso, no alcanza esos 4 km. de incremento.

-99CO7403. Misma ruta, mide lo mismo, solo se incorpora medio doblaje, de salida, cláusula 16.1.5, es volver al centro educativo para recoger al resto de los alumnos y hacer solo dos paradas, y se le ha reconocido el doblaje de salida. No son nuevos servicios como nuevos itinerarios, es servicio extraordinario de doblaje, 20% de K, por lo que no se tienen en cuenta otras variables (número de alumnos o precio por alumno). No la mitad de un doblaje, es solo doblaje de salida.

Y la actualización de precios aplicando el IPC no procede puesto que es objeto de conocimiento en otro recurso, si bien por sentencia de 7 de junio de 2018 , dictada en los autos de PO nº 4073/2017, que se cita en la demanda, en recurso contra acuerdo de 20 de diciembre de 2016, de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria que prorroga los contratos de transporte escolar en la Comunidad Autónoma de Galicia para 2007, fue desestimado el recurso. Y no procede la aplicación de intereses puesto que la demanda es desestimada.



CUARTO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite de 1.000 euros ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Rafael Francisco Pérez Lizarriturri, en nombre y representación de Hedegasa S.L.; contra la resolución de 20 de mayo de 2016, del Secretario general técnico de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, que actúa por delegación del Conselleiro, y que estima parcialmente las alegaciones formuladas en el sentido expresado en el informe de la Jefatura Territorial de A Coruña, así como acuerda modificar el contrato de transporte escolar 99CO0010 en los términos que se refieren en la resolución; modificar el contrato de transporte escolar 99CO1007; modificar el contrato de transporte escolar 99CO1008; modificar el contrato de transporte escolar 99CO5008; y el contrato de transporte escolar 99CO7403; todos ellos en los términos que refiere la resolución en cuanto al precio del contrato, la nueva ruta, el centro educativo y abono de atrasos.

2) Imponer el pago de las costas procesales a la parte demandante dentro del límite de 1.000 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.