Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 342/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 492/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 492/2016

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: Nº 1 DE ALMERÍA

SENTENCIA NUM. 342 DE 2017

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Pardo Castillo

Doña Cristina Pérez Piaya Moreno

______________________________________

En la ciudad de Granada, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso deapelación número 492/2016, dimanante del recurso contencioso-administrativo 51/2013, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Almería, a instancia dedon Avelino , en calidad de apelante, representada por la procuradora doña Magdalena Izquierdo Ruiz de Almodóvar y asistido por la Sra. letrada doña María Ávila García, siendo parte demandada laAGENCIA ANDALUZA DEL AGUA y la entidad CAIXABANK, S.A., que comparecen en calidad de apelados asistidos y representados respectivamente por el Sr. letrado de la Junta de Andalucía y por el letrado don Manuel Vélez Fraga y la procuradora doña Luisa Mª Guzmán Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de recurso contencioso-administrativo número 51/2013 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Almería, que tienen por objeto la resolución de la Agencia Andaluza del Agua que inadmite el recurso de alzada presentado frente a la falta de resolución expresa ante la solicitud presentada relativa a la declaración de nulidad del acuerdo por el que se aprobó la incorporación del recurrente a la Comunidad de Regantes RAMBLA000 .

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2016 , que estima la causa de inadmisibilidad formulada por la Junta de Andalucía respecto de la petición relativa a la declaración de existencia de un acto administrativo producido por silencio positivo y su ejecución y desestima el recurso antedicho interpuesto contra la resolución que inadmite el recurso de alzada formulado frente a la desestimación presunta de la solicitud presentada por el actor. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos para su resolución por esta Sala. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina Pérez Piaya Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Almería, de fecha 5 de febrero de 2016 , que estima la causa de inadmisibilidad alegada por la Junta de Andalucía respecto de la petición relativa a la declaración de existencia de un acto administrativo producido por silencio positivo y su ejecución y desestima el recurso interpuesto frente a la resolución que inadmite el recurso de alzada formulado frente a la desestimación presunta de la solicitud relativa a la declaración de nulidad del acuerdo por el que se aprobó la incorporación del recurrente a la Comunidad de Regantes.

La Sentencia objeto de la presente apelación, estimando la excepción de desviación procesal opuesta por la Administración para una de las pretensiones contenidas en la demanda, la relativa a la declaración de silencio positivo, circunscribe el recurso a la conformidad o no a derecho de la actuación administrativa en cuanto a lo que fue interesado ante la Comunidad y ante la Agencia Andaluza del Agua. Concluye que no hay duda de la incorporación de Sr. Avelino a la Comunidad de Regantes y del conocimiento que éste tenía de su ingreso en la misma, pues aunque no consta solicitud de incorporación, la misma se desprende de la documental obrante, y en particular del acta de la asamblea general ordinaria de la Comunidad de 17/12/2005 en la que figura como asistente y emitió su voto, de las actas de 31/10/2008 y de 30/04/2009 en las que figura su firma y del elenco de la comunidad de febrero de 2009 y resto de documental aportada. Considera probado que al menos desde diciembre de 2005 fue incorporado a la Comunidad teniendo conocimiento de ello, así como que no consta la impugnación en plazo de la incorporación, por lo que la solicitud presentada sería extemporánea al haberse dirigido contra un acto firme en vía administrativa. Sobre el reconocimiento de su derecho a separarse de la Comunidad sostiene que no resulta procedente al haberse reconocido implícitamente por el actor la tenencia de deudas con la comunidad, con lo que no se cumplían los requisitos exigidos por el artículo 212.4 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico . Por último, no aprecia una vulneración del invocado principio de igualdad al no haberse aportado un término válido de comparación.

SEGUNDO.- Frente a esta decisión se alza en apelación el Sr. Avelino alegando la inexistencia de desviación procesal puesto que la petición contenida en la demanda no excede de lo solicitado en vía administrativa, tratándose de la misma pretensión, así como que la invocación del artículo 43 de la Ley 30/1992 para fundamentar la existencia de silencio positivo respecto de la solicitud formulada no constituye introducción de ningún hecho nuevo en vía jurisdiccional no alegado en vía administrativa, sino un motivo más a tener en cuenta para la resolución del recurso. Añade en este punto que el silencio positivo se produce ope legis, pudiendo ser alegado en cualquier momento, así como que al incumplirse el plazo tras la interposición del recurso de alzada se produjo un nuevo silencio positivo conforme al artículo 43.1 párrafo segundo in fine de la Ley de Procedimiento Común .

Advierte también que la sentencia incurre en una errónea valoración de la prueba, insistiendo en que no consta que se solicitara el alta ni que la junta general de la corporación aprobara su admisión, así como que los documentos citados por la juez a quo no acreditan su presencia en las asambleas ni que ejercitara facultades y derechos propios de los comuneros. Por último invoca su derecho a separarse de la Comunidad.

Por su parte, la defensa de la entidad mercantil CAIXABANK aduce la improcedencia de la estimación de las pretensiones de la recurrente por reconocimiento de un silencio administrativo positivo en relación con la solicitud de declaración de nulidad del alta de comunero, y entiende correcta la inadmisión por desviación procesal de la pretensión referida a la estimación por silencio positivo de esta solicitud de nulidad de la incorporación de comunero. Según su consideración, la inadmisión del recurso de alzada fue conforme a derecho, y la solicitud de la actora en vía administrativa tenía por objeto la declaración de nulidad de su alta como comunero, con lo que constituía una solicitud de revisión de oficio de la legalidad del acto de incorporación, y no una solicitud de baja, cuya naturaleza y efectos son diferentes. Considera, en síntesis, que ateniéndonos al tenor y al sentido de la petición del actor, no cabe duda de que lo que pretendía no era una simple declaración de baja, previas renuncia al aprovechamiento hidráulico y satisfacción de las deudas pendientes con la comunidad, sino que se revisase la validez del acta o del acuerdo de incorporación, con las consecuencias jurídicas inherentes a tal declaración. Defiende la validez de la incorporación del comunero, que la revisión pretendida es contraria a los límites del artículo 106 de la Ley 30/1992 , la inexistencia de silencio administrativo positivo y la improcedencia de la separación de la comunidad.

La defensa de la Junta de Andalucía, como parte apelada, se opone al recurso de apelación con remisión a los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que considera ajustados a derecho. En particular considera que hubo desviación procesal por introducirse una verdadera pretensión que no había sido puesta de manifiesto ante la Consejería de Medio Ambiente, la inexistencia de silencio positivo estimatorio de las pretensiones formuladas en vía administrativa y la conformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada.

TERCERO.-Procede dilucidar en primer lugar si fue correcta la apreciación de desviación procesal, previamente alegada por la defensa de la Administración demandada, que hizo la juzgadora en la sentencia de instancia.

La función revisora de la jurisdicción lo que impide es que se invoquen hechosnuevosde impugnación y que se ejercitenpretensiones distintasque han sido sustraídas del conocimiento de la Administración, derivando en tal caso endesviación procesal, pero no que se hagannuevasalegaciones en defensa y protección de sus derechos, pues no se puede ignorar la obligatoriedad de la presencia de profesionales ante esta Jurisdicción, cuyos conocimientos no se exigen a quienes pueden comparecer personalmente ante la Administración sin la necesidad de acudir a laasistencia letrada.

El artículo 56.1 de la Ley 29/1998 , dentro de la Sección dedicada a la demanda y contestación, establece que 'En los escritos de demanda y contestación se consignaran con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración'. Luego la pretensión sí ha de ser la misma que la que se mantuvo en la vía administrativa, pero se admite expresamente que el interesado, que en vía administrativa no tuvo por qué ser asistido de letrado, objete algún motivo nuevo determinante de la no conformidad a derecho o de la anulabilidad de la actividad administrativa impugnada.

Visto el objeto del recurso de alzada interpuesto, cuya inadmisión constituye el objeto de este recurso contencioso-administrativo, que se contrae a lo que entendió el recurrente era una desestimación presunta de su solicitud a la Comunidad de Regantes interesando la declaración de nulidad de su incorporación como comunero, y atendiendo a que la naturaleza del silencio no depende de la consideración que del mismo tuviese el administrado, produciéndose la ficción del silencio positivoope legissi se dan las circunstancias, debió desestimarse la excepción invocada, pues es evidente que la pretensión que se mantiene ahora en esta vía es coincidente con aquella, con lo que en modo alguno puede apreciarse una desviación procesal. En síntesis, lo que se pretende en vía jurisdiccional es declarar una situación jurídica, o, subsidiariamente, cesar en la misma, lo que se compadece con lo pretendido en vía administrativa.

CUARTO.-Debe convenirse con la apelante en que existe un acto administrativo producido por silencio positivo ante la falta de resolución en plazo de la solicitud hecha en fecha 18 de octubre de 2010, petición que se formula solicitando que se acuerde la nulidad de la incorporación del actor en la comunidad como partícipe de la misma, en virtud de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 30/1992 , careciendo de relevancia, como ha dicho cuando ha tenido ocasión esta Sala -verbigracia en Sentencias dictada en los recursos de apelación nº 2/2016 y 862/2016 -, que en un primer momento la actora interpusiese recurso de alzada al considerar el silencio desestimatorio, toda vez que la naturaleza del silencio no depende de la consideración que del mismo tuviese el administrado, produciéndose la ficción del silencio positivoope legissi se dan las circunstancias.

Idéntica cuestión ha sido resuelta por esta Sala y Sección en Sentencia de 20 de junio de 2016, dictada en el rollo de apelación nº 603/14 , de la que debemos transcribir parte de su tercer fundamento jurídico:

'La Sala comparte plenamente la solución jurídica arbitrada por la sentencia de instancia.

En efecto, las partes apelantes incurren en el error de considerar que la interesada solicitó en vía administrativa la revisión de oficio del acto de la Comunidad de Regantes que - hipotéticamente- la incorporó a la misma. De la solicitud, de fecha 19 de diciembre de 2011, obrante al folio 113 de las actuaciones procesales, no se colige que la acción ejercitada por la interesada fuese la de revisión de oficio del acto de incorporación a la Comunidad ex artículo 102 de la Ley 30/1992 , sino que, ..., '... se evidencia que no era la intención la del recurrente la de instar que se inicie una revisión de oficio, sino la de declarar una situación jurídica, o, subsidiariamente, la de cesar la misma...'. Antes bien, sería un contrasentido solicitar la revisión de un acto administrativo cuya existencia desconocía la interesada, dado que no consta acreditado que aquélla solicitara el alta en la Comunidad, ni que la Junta General aprobara su ingreso...

Acierta el Juez a quo -en aquel caso se trataba de una sentencia estimatoria-al considerar el efecto positivo del silencio respecto de la solicitud de la recurrente formulada en el precitado escrito de 19 de diciembre de 2011, debiendo la Sala rechazar que el silencio tuviese naturaleza negativa al transferir a la interesada facultades del dominio público y que la solicitud no revistiera las formalidades legales, como oportunamente hace el Juez de instancia en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida. En primer lugar, porque la desvinculación de la interesada de la Comunidad de Regantes produciría justamente el efecto contrario, es decir, el no disfrute del demanio hidráulico, siendo inaceptable el argumento esgrimido por la entidad 'Caixabank' relativo a que '... podría transferirle nada menos que la condonación de sus deudas en relación con el disfrute de los bienes de dominio público, transformando en gratuito dicho aprovechamiento', pues es claro que la onerosidad o gratuidad del aprovechamiento en cuestión nada tiene que ver con la transferencia de facultades del dominio público, sino con las responsabilidades de carácter económico derivadas de la pertenencia a la Comunidad de Regantes.

En segundo lugar, no puede sostenerse que la solicitud de 19 de diciembre de 2011 no se dedujese en un concreto procedimiento, ya que, aunque adoleciera de algunos requisitos formales -ante lo cual la Administración no estaría dispensada de su deber de otorgar plazo para su subsanación ex artículo 71.1 de la Ley 30/1992 -, ello no podría defenderse con un mínimo de coherencia cuando se atribuye a la interesada el impago de deudas cuya existencia no consta en autos.

En definitiva, existe una solicitud, que inició un procedimiento concreto y que no obtuvo respuesta de la Comunidad de Regantes, incumpliendo ésta, así, el deber de resolver expresamente impuesto por el artículo 42.1 de la Ley30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por lo que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 43.2 del citado texto legal , debió entenderse estimadas por silencio positivo las pretensiones deducidas por la recurrente en su escrito de 19 de diciembre de 2011, con las consecuencias jurídicas que le son consustanciales: por un lado, que la 'estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento', conforme dispone el artículo 43.3, párrafo primero, de la Ley 30/1992 , y, por otro, que '... en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo', según estatuye el mismo precepto, apartado 4 a)'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, como en aquel, de la solicitud, de fecha 18 de octubre de 2010, se colige que lo instado no es la revisión de oficio del acto de la comunidad de regantes que la incorporó a la misma, acto del que se desconoce su existencia pues no le fue notificado, sino la de cesar en una situación jurídica en la que se encontraba. Por lo tanto, contrariamente a lo sostenido por las apeladas, no procedía inadmitir el recurso de alzada interpuesto por entender que la falta de resolución expresa se traducía en una desestimación presunta de un recurso extraordinario de revisión frente a la que no cabía ulterior recurso administrativo.

Y aquella solicitud también se dedujo en un concreto procedimiento, motivos todos por los que debemos atenernos al criterio que se viene manteniendo por esta Sala en casos análogos, esto es, que el silencio tuvo efectos positivos, y estimar el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , no procede hacer especial imposición de costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Estimarel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Avelino contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Almería, de fecha 5 de febrero de 2016 , que se revoca.

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Agencia Andaluza del Agua que inadmite el recurso de alzada presentado frente a la falta de resolución expresa de la solicitud presentada relativa a la declaración de nulidad del acuerdo por el que se aprobó la incorporación del recurrente a la Comunidad de Regantes, acto que se anula por no ser conforme a derecho, declarando la estimación por silencio positivo de las pretensiones deducidas por la recurrente en su escrito de 18 de octubre de 2010.

Sin expresa imposición de costas causadas en este recurso de apelación.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024049216, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.