Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 342/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 84/2017 de 08 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000084/2017
NIG: 3803845320170000102
Materia: Autorizaciones entradas en domicilio
Resolución:Sentencia 000342/2017
Proc. origen: Autorización entrada en domicilio Nº proc. origen: 0000029/2017-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante GERENCIA DE URBANISMO DEL AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE
Demandado KIOSKO CANTINA INTERNACIONAL LUISA MARIA DE LOS DOLORES NAVARRO
GONZALEZ DE RIVERA
SENTENCIA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)
ILMO. SRES. MAGISTRADOS
D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego
D. Rafael Alonso Dorronsoro
________________________________________________________
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de septiembre de 2017.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en
Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados, ha visto
el presente recurso de apelación número 84/2017, procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo
Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, que tiene por objeto el auto de 16 de marzo de 2017 , dictado en el
procedimiento 29/2017 sobre autorización de entrada, en el que intervienen: parte apelante la entidad KIOSKO

CANTINA INTERNACIONAL, representada por la procuradora Sra. González de Rivera, dirigido por el letrado
Sr. Campos Miranda; parte apelada la GERENCIA DE URBANISMO del Ayuntamiento de Santa Cruz de
Tenerife , y;

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo anteriormente referido, dictó auto cuya parte dispositiva dice: «1. Acceder a la solicitud del Responsable de la Unidad de Coordinación y Asistencia Jurídica de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife de entrada y precinto del Kiosco ' Cantina Internacional ' ubicado junto al acceso número dos de la Playa de las Teresitas de S/C de Tenerife , en relación al expediente nº NUM000 para poder llevar a cabo las diligencias precisas para ejecutar el precinto ordenado en Resolución del Sr. Consejero Director de la GMU Don Jorge de fecha 24/10/2016 .

2. La entrada se realizará horario diurno por el personal necesario del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, con el auxilio si fuera necesario de Policía Local, el día que el órgano administrativo señale, en el plazo de TRES MESES desde la fecha de esta resolución, debiendo dar cuenta a este Juzgado de la realización de la entrada y de cualquier incidencia ocurrida en su desarrollo. »

SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación, solicitando previos los trámites legales pertinentes, se resuelva por la Sala dictar sentencia de conformidad con lo interesado en su escrito de apelación.

La Administración apelada formuló escrito de oposición al recurso interesando se dicte sentencia confirmando la autorización de entrada concedida por el auto apelado.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo.

Por auto de 16-06-2017 se admitieron los medios de prueba aportados por la parte apelada con su escrito de oposición al recurso. Por providencia de 07-07-2017, se tuvo por finalizada la fase de alegaciones a la prueba aportada, quedando el recurso señalado por votación y fallo para el día 08-09-2017, acto que tuvo lugar en la reunión del tribunal del día previsto con el resultado que seguidamente se expone, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- I. Recurso de apelación.

En síntesis expone que frente a la resolución de 27 de septiembre de 2016 se interpuso recurso de reposición en el que solicitaba la suspensión cautelar de la orden de cierre lo que determinaba, conforme a la doctrina constitucional que cita, la imposibilidad de su ejecución hasta que la misma fuese revisada por el órgano judicial que conozca del recuso interpuesto frente a la supuesta denegación del recurso de reposición.

II. Escrito de oposición al recurso.

Opone que la labora judicial ante la solicitud de entrada debe limitarse a comprobar la legalidad de la tramitación y el cumplimiento de los requisitos formales del expediente administrativo, pero sin entrar en el examen de legalidad del propio acto. También alude a la carencia sobrevenida de objeto de la apelación, en tanto que ya se ha pronunciado el órgano judicial sobre la petición de medidas cautelares, procedimiento ordinario 373/2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Santa Cruz de Tenerife, que las desestimó. Añade que la ejecución del precinto tuvo lugar con posterioridad a que se dictara la referida resolución.



SEGUNDO.- Se plantea como cuestión esencial, si resulta posible resolver sobre la autorización de entrada estando pendiente la decisión sobre la suspensión cautelar del acto cuya ejecución forzosa se pretende, pues aun siendo cierto que el Juzgado para autorizar la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, conforme al artículo 8.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , se limita a comprobar la legalidad de la tramitación y el cumplimiento de los requisitos formales del expediente administrativo, sin entrar en el examen de legalidad del propio acto, no cabe duda que en casos como el presente en el que la parte interpuso recurso de reposición solicitando la suspensión cautelar y recurso contencioso administrativo frente a su desestimación interesando también la medida cautelar de suspensión, la autorización de la ejecución forzosa interfiere en la decisión del Órgano competente para resolver en sede judicial sobre la medida cautelar interesada (sobre la interferencia de los Tribunales penales, entonces competentes para otorgar la autorización de entrada, se pronuncia el Tribunal Constitucional, entre otros, en la sentencia 92/2002, de 22 de abril, recurso 4021/1999 ).

Sobre supuestos análogos se ha pronunciado la Sala en las sentencias dictadas en los recurso de apelación 41/2017, sentencia de 23 de junio de 2017, 42/2017 , 43/2017 y 62/2017 , sentencia de 26 de junio de 2017 . Reproducimos, como fundamento de esta resolución, lo que entonces dijimos, aplicable al caso y en aras del principio de igualdad en la aplicación de la Ley: «

SEGUNDO: (...) Lo cierto es que el interesado puso en conocimiento del Juzgado la existencia del recurso contencioso- administrativo interpuesto frente a la resolución administrativa que se pretendía ejecutar y el hecho de que se había solicitado como medida cautelar la suspensión de la ejecución.

No modifica estas circunstancias el hecho de que la Administración apelada manifieste ahora que esperó a que se dictase resolución por el Juzgado sobre la medida cautelar solicitada. Al contrario, agrava la situación puesto que revela que la Administración tenía conocimiento de dicho procedimiento y, en su caso, de la falta de firmeza de la resolución dictada.

Respecto a la pérdida sobrevenida del objeto del recurso por haberse producido ya el cierre y precinto del kiosco, lo cierto es que en este caso hemos de aplicar la jurisprudencia contenida en Sentencias como la del Tribunal Supremo de la Sala 3ª, sec. 2ª, de fecha 28-4-2014 (rec. 4900/2011 ), mutatis mutandi, puesto que se refiere al ámbito tributario, pero que señala: 'Por ello, el control judicial de la actividad administrativa que proclama el artículo 106.1 de la Constitución y la tutela cautelar, que se integra en la garantía para obtener la protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos, consagrada en el artículo 24.1 del texto fundamental, resultarían burlados si la Administración pudiera adoptar acuerdos de ejecución de un acto cuya suspensión cautelar ha sido interesada sin antes pronunciarse sobre la misma. Y ese pronunciamiento no alcanza realidad jurídica en tanto no adquiera trascendencia exterior o, en otras palabras, no resulta eficaz hasta que no se notifique ( artículo 57.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (BOE de 27 de noviembre)), situación que en el caso enjuiciado no tuvo lugar hasta el 28 de julio de 2006, día en el que se trasladó a la sociedad recurrente la decisión de no admitir a trámite la solicitud de suspensión, sin garantía, que dedujo en el escrito de interposición de la reclamación económico-administrativa. Sin embargo, ya antes, el 14 de julio (el mismo día en que se adoptó esa decisión de inadmitir), la Administración acordó abrir la vía de apremio mediante la aprobación de la providencia que se encuentra en el origen de este recurso de casación. De acuerdo con lo dicho, no podía hacerlo, pues en tal fecha no se había producido con la pertinente eficacia el pronunciamiento que, por rechazar a limine la adopción de la medida cautelar, dejaba expedito el camino hacia la ejecución. No otra cosa deriva de lo establecido en el artículo 46.4, párrafo tercero, del Reglamento General de revisión en vía administrativa: «(l)a inadmisión a trámite supondrá que la solicitud de suspensión se tiene por no presentada a todos los efectos. Dicho acuerdo deberá notificarse al interesado y comunicarse al órgano de recaudación competente con indicación de la fecha de notificación al interesado».'.

La jurisprudencia constitucional ha sido constante y contundente al determinar que posible infracción del art. 24.1 de la Constitución , en relación a la tutela judicial efectiva, si se priva a los interesados de la posibilidad de instar o solicitar medidas cautelares de suspensión de la ejecución de los actos administrativos.

Así, se ha señalado por el Tribunal Constitucional Sala 2ª, en Sentencia de fecha 20-5-1996 (nº 78/1996 , BOE 150/1996, de 21 de junio de 1996, rec. 2698/1993): 'Hemos declarado en relación con este género de cuestiones que 'el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Publica no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el art. 103 CE ' ( STC 22/1984 ), y la ejecutividad de sus actos en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el art. 24,1 CE ( STC 66/1984 y AA 458/1988 , 930/1988 y 1095/1988 del TC), pero que de este mismo derecho fundamental deriva la potestad jurisdiccional para adoptar medidas cautelares y suspender la ejecución por los motivos que la ley señala. Mas 'la efectividad de la tutela judicial respecto de derechos o intereses legítimos reclama la posibilidad de acordar medidas adecuadas para asegurar la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso' ( STC 14/92 ), evitando un daño irremediable de los mismos. 'Es más, la fiscalización plena, sin inmunidades de poder, de la actuación administrativa impuesta por el art. 106,1 CE comporta que el control judicial se extienda también al carácter inmediatamente ejecutivo de sus actos' ( STC 238/92 ) doctrina conforme con la de la S 148/93 antes citada.

La ejecución inmediata de un acto administrativo es, pues, relevante desde la perspectiva del art. 24,1 CE ya que si tiene lugar imposibilitando el acceso a la tutela judicial puede suponer la desaparición o pérdida irremediable de los intereses cuya protección se pretende o incluso prejuzgar irreparablemente la decisión final del proceso causando una real indefensión.

En consecuencia, el derecho a la tutela se extiende a la pretensión de suspensión de la ejecución de los actos administrativos que, si formulada en el procedimiento administrativo, debe permitir la impugnación jurisdiccional de su denegación y si se ejercitó en el proceso debe dar lugar en el mismo a la correspondiente revisión específica. 'El derecho a la tutela se satisface, pues, facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión' ( STC 66/84 de 6 junio ).

Si, pues, hemos declarado que la tutela se satisface así, es lógico entender que mientras se toma aquella decisión no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la Administración se habría convertido en juez. Los obstáculos insalvables a esta fiscalización lesionan, por tanto, el derecho a la tutela judicial y justifican que, desde el art. 24,1 CE , se reinterpreten los preceptos aplicables como también dijimos en la STC 66/1984 . 'Por ello hemos declarado la inconstitucionalidad de las normas que impiden radicalmente suspender la4 ejecutividad de las decisiones de la Administración ( SSTC 238/92 y 115/87 , f. j. 4º), que los defectos o errores cometidos en incidentes cautelares del procedimiento son relevantes desde la perspectiva del art.

24,1 CE si imposibilitan la efectividad de la tutela judicial, implican la desaparición o pérdida irremediable de los intereses cuya protección se pretende o prejuzgan irreparablemente la decisión firme del proceso ( STC 237/91 ) y, en fin, que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste resuelva sobre la suspensión' ( STC 148/93 f. j. 4º).

..... de acuerdo con la reiterada doctrina constitucional sobre la ejecutividad de los actos administrativos ( STC 148/93 , por todas), el cumplimiento inmediato de aquéllos que dificulte o impida una plena y efectiva tutela judicial posterior, al hacer imposible el adecuado restablecimiento de los afectados en la integridad de sus derechos e intereses, contraviene el art. 24,1 CE .'.

De esta forma la interpretación del principio de autotutela administrativa y ejecutividad de los actos administrativos tiene como límite el control de la legalidad de la actuación administrativa establecido en el art. 106.1 de la Constitución , de forma que si los actos administrativos se ejecutan de forma irreparable sin antes haber dado oportunidad a los Tribunales de pronunciarse sobre dicha ejecutabilidad, la Administración se convierte en Juez y sustrae la decisión al ámbito jurisdiccional correspondiente.

Dichos criterios, unidos al contenido de la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 20 de mayo de 1996 , citada por la parte apelante en la apelación y en el escrito de personación ante el Juzgado, y la Sentencia del TSJ de Las Palmas de fecha 18 de julio de 2014 , determina la estimación del recurso de apelación interpuesto y la revocación y anulación del Auto dictado por el Juzgado, procediendo la desestimación de la solicitud de autorización judicial presentada para la ejecución de las resoluciones administrativas dictadas.

El único competente para resolver sobre la ejecución de las resoluciones administrativas impugnadas era el Juzgado ante el que se tramitaban las medidas cautelares solicitadas y dentro del procedimiento en cuestión, el hecho de que en este caso se trate del mismo Juzgado no modifica la situación ».

Es de interés, además de las sentencias del Tribunal Supremo anteriormente transcritas, la cita de la dictada el 28 de abril de 2003, por la Sala 3ª, Sección 7ª (recurso 445/2000 ), que se pronuncia sobre la autorización de entrada en domicilio y la posible vulneración del artículo 24.1 y 18.2 de la CE , contrastando el caso enjuiciado, en la que no aprecia vulneración, por cuanto la competencia del Tribunal (ante el que se solicitó la tutela cautelar) sobre la ejecutividad o suspensión del acto administrativo impugnado 'había sido ya ejercitada' y no había interferencia con la solicitud de entrada en domicilio, con el que fue objeto de pronunciamiento del Tribunal Constitucional, sentencia 199/1998 , en el que 'la solicitud de la Administración para la entrada en domicilio se produjo cuando la ejecutividad del acto (...) estaba pendiente de resolución, ya que el Tribunal Supremo no se había pronunciado en el recurso de casación deducido sobre la cuestión de dicha ejecutividad'.



TERCERO.- Resultaba, por todo ello, improcedente otorgar la autorización de entrada cuando se encontraba pendiente la decisión sobre la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo cuya ejecución forzosa la requería, sin perjuicio de que una vez resuelta mediante resolución firme (se dictó sentencia por la Sala el 14-06-2017, en el recurso de apelación 77/2017 ) pueda la Administración instar nueva solicitud de entrada de conformidad con el artículo 8.6 de la LJCA .



CUARTO.- Costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139. 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia y, en cuanto a las de la primera instancia, tampoco se estima que proceda su la imposición a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

Fallo

Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto en nombre de a entidad KIOSKO CANTINA INTERNACIONAL, contra el auto de 16 de marzo de 2017 sobre autorización de entrada, dictado en el procedimiento 29/2017 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Santa Cruz de Tenerife , que revocamos, disponiendo en su lugar la desestimación de la solicitud de autorización judicial de entrada estando pendiente la decisión sobre la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo cuya ejecución forzosa la requería, sin hacer expresa imposición ni de las costas causadas en ninguna de las instancias judiciales.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Esta sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.