Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 342/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 391/2015 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 391/2015
Partes: NUEVA MARCA, SL C/ TEAR
S E N T E N C I A Nº 342
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
D.ª NÚRIA CLÈRIES NERÍN
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de abril de dos mil dieciocho .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 391/2015,
interpuesto por NUEVA MARCA, SL, representado por el Procurador D. JOSEP-JOAQUIM PEREZ CALVO,
contra TEAR , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA EMILIA GIMENEZ YUSTE, quien expresa el parecer
de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Procurador D. JOSEP-JOAQUIM PEREZ CALVO, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación procesal de NUEVA MARCA, SL, consiste en determinar la conformidad a derecho de la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) de fecha 16 de febrero de 2015 , dictada en las reclamaciones económico-administrativas nº NUM002 y NUM003 acumuladas, interpuestas contra acuerdos dictados por la AEAT Dependencia Regional de Inspección Financiera y Tributaria de Cataluña, por el concepto de IMPUESTO RENTA PERSONAS FÍSICAS -IRPF-retenciones capital mobiliario, liquidaciones con deuda positiva y sanción tributaria.



SEGUNDO: Las actuaciones se iniciaron por personación el 6 de octubre de 2009, de forma simultánea en el domicilio fiscal del Paseo de Gracia, 54 y en el domicilio de C/ DIRECCION000 , NUM004 de Barcelona, con autorización del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Barcelona, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 113 de la Ley General Tributaria (58/2003) y en el artículo 177.2 del Real Decreto 1065/2007 de 27 de julio .

Sostiene la demandante la nulidad de la entrada porque se efectuó sin presencia del Secretario Judicial, en contra de lo que exige el artículo 569 de la ley de enjuiciamiento Criminal (LECr ), conforme al cual 'El registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias y que será firmada por todos los asistentes. No obstante, en caso de necesidad, el Secretario Judicial podrá ser sustituido en la forma prevista en la Ley Orgánica del Poder Judicial.' No obstante, conviene precisar que no estamos en este caso ante una entrada autorizada en un proceso penal, sino de las que son competencia de los Jueces de lo contencioso-administrativo, ex artículo 8 de la Ley jurisdiccional , que en modo alguno contiene una exigencia similar, como tampoco se prevé en la Ley General Tributaria.

Así, el art. 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, preceptúa: 'Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública'.

Por su parte, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria aplicable, al regular las facultades de la inspección de los tributos en el ámbito de las actuaciones y procedimientos de inspección, señala en el art. 142 lo siguiente: '1. Las actuaciones inspectoras se realizarán mediante el examen de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a actividades económicas, así como mediante la inspección de bienes, elementos, explotaciones y cualquier otro antecedente o información que deba de facilitarse a la Administración o que sea necesario para la exigencia de las obligaciones tributarias.

2. Cuando las actuaciones inspectoras lo requieran, los funcionarios que desarrollen funciones de inspección de los tributos podrán entrar, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, en las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen, existan bienes sujetos a tributación, se produzcan hechos imponibles o supuestos de hecho de las obligaciones tributarias o exista alguna prueba de los mismos.

Si la persona bajo cuya custodia se encontraren los lugares mencionados en el párrafo anterior se opusiera a la entrada de los funcionarios de la inspección de los tributos, se precisará la autorización escrita de la autoridad administrativa que reglamentariamente se determine.

Cuando en el ejercicio de las actuaciones inspectoras sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido del obligado tributario, se aplicará lo dispuesto en el art. 113 de esta ley'.

Este último precepto añade, en orden a la autorización judicial para la entrada en el domicilio de los obligados tributarios, que: 'Cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial'.



TERCERO: En consonancia con lo anterior, la Sala comparte los razonamientos de la Sala de igual clase del TSJ País Vasco, sec. 1ª, en su sentencia de 15-3-2017, (rec. 1138/2016 ) cuando razona ante la misma infracción ahora denunciada:" Por lo que al segundo de los motivos que se invocan, éste se refiere a la indebida ausencia del Letrado de la Administración de Justicia y la consiguiente infracción del artículo 569,4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ello al considerar que la entrada hubo de hacerse con las mismas garantías que las previstas en sede de instrucción de causas penales. Tal planteamiento debe rechazarse. Se trataba de una entrada autorizada por un Juez de lo Contencioso- Administrativo al amparo de lo dispuesto en los artículos 8,6 LJCA , 91,2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ) y 113 LGT , no existiendo, en consecuencia, base normativa alguna que justifique la exigencia de intervención del Letrado de la Administración de Justicia, circunstancia ésta que sí que aparece como preceptiva cuando se trate de una diligencia instructora acordada por un Juez de Instrucción para la persecución de un ilícito penal y sin que sea dable la equiparación que entre ambas diligencias a tal efecto por la apelante se pretende ." Así las cosas, en este caso resulta que el auto de autorización, confirmado en apelación por la sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 2010 , acordó conceder autorización de entrada en los domicilios de AIMETRAS.L.conNIFB3123Q865, CABO BLANCO S.L con NIF B31186638 V, NUEVA MARCA S.L. con NIF 60950904, CLINVEST S.L. con NIF B612244067V, sitas en Paseo de Gracia 54,8° D de Barcelona.

Y en el domicilio de la entidad INDUSTRIAL COMENEC S.L. y de D. Jesús Luis Y DONA Amelia , sito en calle DIRECCION000 NUM004 de Barcelona.

En relación con la entrada en DIRECCION000 NUM004 , se adicionó, entre otros requisitos que la diligencia de entrada y registro se efectuase bajo la fe pública judicial por la Sra. Secretaria Judicial del Juzgado. Dicho requisito fue estrictamente cumplido, como resulta del Acta extendida por la Secretaria Judicial titular del juzgado de lo contencioso-administrativo número 17 de Barcelona, en relación con la diligencia de entrada y registro efectuada el día 6 de octubre de 2009.

Por lo anterior el motivo no puede prosperar.



CUARTO: Se denuncia asimismo la falta de competencia territorial de la delegación especial de la AEAT en Cataluña, dado que el matrimonio, no residente en España, tenía como domicilio fiscal el de su representante fiscal con domicilio en Pamplona.

Ello debe conllevar, a juicio de la demandante, la nulidad absoluta del procedimiento de comprobación de la situación fiscal del Sr. Jesús Luis y cónyuge y por consiguiente la nulidad de las actuaciones de entrada y registro desarrolladas en relación con NUEVA MARCA SL.

El mismo alegato fue eficazmente rebatido en la resolución ahora impugnada, con fundamento de un lado, en que las actuaciones del acta NUM005 se refieren a NUEVA MARCA SL con domicilio fiscal en Paseo de Gracia 54, 8º D de Barcelona, con lo cual no cabe ninguna objeción sobre la supuesta incompetencia territorial planteada.

A su vez, cita el TEARC nuestra Sentencia 437/2010, dictada en el recurso de apelación 5/2010 , promovido frente al Auto de autorización de entrada, en la que afirmábamos, a la vista de las circunstancias del caso y las alegaciones de las partes, que en modo alguno puede compartirse que exista ninguna incompetencia territorial de carácter manifiesto del órgano administrativo inspector que pudiera ser obstativa a la autorización judicial de entrada en domicilio, máxime cuando la realidad del domicilio fiscal constituye el objeto propio de las diligencias de investigación y comprobación de aquel órgano ( art. 141 LGT ).

De igual modo, la falta de competencia de la AEAT se anuda a que el domicilio fiscal del Sr. Jesús Luis no se encuentra en Barcelona, relacionando a tal efecto los distintos criterios que utiliza el legislador para designar el nombre de 'residencia habitual'. Es decir, se considera en la demanda que el Sr. Jesús Luis no es residente en España a los efectos del IRPF, y a partir de ello, se cimienta la falta de competencia de la Delegación de la AEAT en Barcelona.

No obstante, debemos reiterar que lo que se examina en este pleito es la regularización por el concepto de IRPF, retenciones del capital mobiliario ejercicios 2007 y 2008 de la sociedad ahora recurrente, NUEVA MARCA SL, que es española y que tiene domicilio fiscal en Barcelona, Paseo de Gracia 54. Cuestión distinta será si el Sr. Jesús Luis pretendió la deslocalización fiscal declarando su residencia fiscal en Andorra, o si el verdadero titular de las acciones de las sociedades españolas es el Sr. Jesús Luis y no las sociedades extranjeras que formalmente aparecen como tales, o en fin, si cabra atribuir sus beneficios a una actividad defraudatoria -con trascendencia penal o no - del Sr. Jesús Luis . Pero de lo que no cabe duda, es de la competencia territorial de la Delegación Especial de la AEAT de Cataluña, al situarse el domicilio fiscal de la actora en Barcelona, sin que tenga relevancia alguna aquí el domicilio fiscal del Sr. Jesús Luis y si designó o no un representante a efectos de sus relaciones con la AEAT en Navarra.

Por todo lo expuesto el motivo no puede ser acogido.



QUINTO: El acuerdo de liquidación recoge las circunstancias que han sido tenidas en cuenta por el órgano inspector a la hora de determinar la base de retención por las utilidades percibidas por Jesús Luis y el matrimonio Amelia - Jesús Luis y, en base a ello, cuantifica las retenciones que debieron ser practicadas e ingresadas por el obligado tributario Sostiene la demandante que se ha infringido la doctrina del Tribunal Supremo acerca del enriquecimiento injusto, pues la Inspección determina unos gastos soportados por NUEVA MARCA SL que supuestamente suponen una utilidad para el socio Sr. Jesús Luis y los imputa como renta a éste, renta que ni declaró ni liquidó en su momento, girando intereses e imponiendo sanciones a la empresa que en su momento debió retener.

En este sentido efectúa una serie de cálculos dirigidos a poner de relieve que la aplicación de la doctrina del 'enriquecimiento injusto' que efectúa la Inspección le resulta más perjudicial que si se hubiera aplicado el criterio 'clásico'. Así, considera que lo correcto hubiera sido exigir las retenciones a Nueva Marca SL, descrinándolas en la liquidación al Jesús Luis . Jesús Luis , evitando así cualquier enriquecimiento injusto.

Igualmente aduce que la imposición de sanciones, partiendo de una 'cuota virtual', da un resultado más perjudicial que si se hundiera girado a Nueva Marca la liquidación por retenciones a cuenta por lo que debió haber ingresado, todo lo que genera a su juicio unas sanciones desproporcionadas.

Pues bien, en el acuerdo de liquidación se razona al respecto que conforme tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la obligación de retener queda subordinada a la obligación principal, la obligación de la que depende o la obligación que garantiza. ' Por este motivo, siendo la falta de retención imputable no sólo al obligado a retener sino también, y de forma cualificada, al socio o perceptor, Jesús Luis , no ha lugar ni procede descontar de su cuota de IRPF la cantidad que debió serle retenida, y que en gran medida por su dolosa conducta, tampoco fue declarada ni ingresada por quien le abonó sus rentas y coadyuvó a su ilícito.

Este proceder es coherente con la LIRPF que sólo permite descontar la deuda tributaria en el caso de que la falta de retención se deba al retenedor, de lo que cabe deducir, a sensu contrario, que en caso de deberse a ambos (e incluso en mayor medida al perceptor, propietario o controlador de la interpuesta y auténtico beneficiado del artificio) no cabe descontar cantidad alguna.

Pero también el obligado a retener incumple sus obligaciones impuestas legalmente y ocasiona un retraso en el cobro de la deuda para la Administración, que justifica también por ello la correspondiente sanción e intereses de demora. Piénsese que de haber cumplido el retenedor, las deudas se habrían ido ingresando trimestralmente y a más tardar el 20 de enero del año siguiente al considerado, mientras que por su incumplimiento se posterga el ingreso a, en el mejor de los casos, el 30 de junio, con la presentación por el retenido de su autoliquidación por su obligación principal '.

A su vez, hemos de reiterar que en el presente caso se está analizando la regularización practicada a la mercantil NUEVA MARCA SL en cuanto a las retenciones no practicadas en atención a la finalidad defraudatoria que se objetivó por la Inspección. Los alegatos dirigidos a poner de relieve que deberían exigirse a la propia empresa atora las retenciones y descontarlas en la liquidación del Sr. Jesús Luis exceden del objeto de este pleito, y además su caso está siendo analizado en sede penal, porque se trata de una simulación con el objeto de defraudar a la Hacienda Pública, y su actuación puede ser constitutiva de ilícito penal. Se debe centrar y analizar la actuación de la mercantil recurrente y su obligación de haber practicado retenciones.

Cuestión distinta será las consecuencias para el Sr. Jesús Luis que aquí no se deben analizar, más que para concluir que se trató de un entramado societario para deslocalizar su patrimonio y obligaciones fiscales.



SEXTO: De igual modo, la base de la sanción para la entidad NUEVA MARCA SL se corresponde con las retenciones no practicadas cuando debieron serlo en aplicación de sus obligaciones legales. Se ha procedido a la regularización a la sociedad por las retenciones no practicadas y esa es la base que ha de tenerse en cuenta para la sanción correspondiente entendiendo que la conducta lo fue deliberadamente seguida para la defraudación a la Hacienda Pública. En la propia demanda se reconoce que la Inspección aplica las previsiones del Reglamento Sancionador.

No cabe invocar la doctrina del enriquecimiento injusto, cuando la conducta ha sido intencionadamente dirigida a eludir las obligaciones fiscales por parte del mismo socio último que utiliza las formas societarias para no tributar personalmente. En nuestra sentencia nº 519 de 29 de septiembre de 2017, (recurso 1176/2013 , que a su vez recogió la anterior número 367/2017 de 10 de mayo, recurso núm. 1178/13) hemos rechazado la vulneración de la doctrina del enriquecimiento injusto en el caso de que no se minorara la cuota líquida en el sujeto obligado tributario que debió soportar las retenciones.

Así decíamos: " la conducta omisiva de la empleadora recurrente respecto al cumplimiento de su obligación legal de practicar e ingresar las retenciones correspondientes del IRPF ex artículo 101 del TRLIRPF 3/2004 antes ya referenciado a la que se hiciera detallada mención en los antecedentes recogidos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución ha resultado incontrovertidamente acreditada en autos, con perfecta integración así del tipo literal del artículo 191.1 de la LGT 58/2003, sin que a ello se oponga válida y eficazmente aquí ni que por aplicación al caso de la interdicción del enriquecimiento injusto administrativo no fuera exigible a la empleadora recurrente el ingreso de dichas retenciones una vez ya acreditado el previo cumplimiento de su obligación principal por los sujetos pasivos en el marco del proceso de regularización de su situación fiscal, ni que la exigencia de responsabilidad sancionadora resulte predicable tanto del sujeto pasivo del impuesto como del obligado tributario a retener, dado el declarado carácter autónomo de la obligación de retención conforme al tenor del artículo 23.1 de la repetida LGT 58/2003, que se clasifica por la legislación tributaria aplicable como una obligación tributaria principal cuyo importe pueda ser reclamado de forma directa a los obligados a retener o a ingresar a cuenta ." Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso.

SÉPTIMO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 LRJCA procede imponer las costas a la actora, si bien atendida la facultad de moderación que el apartado tercero del propio artículo 139 concede a este Tribunal hasta el límite de 1.000 euros.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo número 391/15, promovido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) a la que se contrae la presente litis, con imposición de costas a la actora, hasta el límite de 1.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta dias.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.