Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 342/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 28/2019 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 28/2019
Recurso 357/2017 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12 de Sevilla
SENTENCIA
ILMA. SRA. PRESIDENTA
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía con sede en Sevilla ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por
DON Geronimo , asistido por el Sr. Letrado DON FERMÍN BERNABÉ VÁZQUEZ SÁNCHEZ, contra la
sentencia dictada en fecha 4 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n
° 12 de Sevilla en el procedimiento ordinario 357/2017, seguido a través del procedimiento especial para
la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, que desestimaba el recurso
contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 19 de septiembre de 2017 de la Directora
General de Recursos Humanos y Función Pública que adscribe al demandante con carácter provisional al
puesto denominado Departamento Gestión Económica código SIRUS NUM000 , así como la pretensión del
recurrente de la creación de una plaza con carácter definitivo en el SAS; habiéndose formalizado oposición
frente al anterior por parte de LA LETRADA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA , en la representación que en
virtud de su cargo ostenta por ministerio de la Ley. Es ponente Don PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 12 de Sevilla se dictó sentencia en el recurso 357/17.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 11 de marzo de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Ampara el recurrente su pretensión en la infracción del artículo 20.1 d) de la CE , que consagra el derecho a recibir libremente información veraz de los poderes públicos, en relación con la proscripción de la indefensión, garantizada en el artículo 24.1 CE ; de la garantía de indemnidad, consagrada en este último precepto, así como de los principios de igualdad, mérito y capacidad, reconocidos en los artículos 14 y 23.2 de la CE .



SEGUNDO .- Alega inicialmente la apelante que la sentencia impugnada incurre en incongruencia omisiva al no dar respuesta sobre algunas de las cuestiones planteadas, tales como la situación de indefensión causada por la falta de información y transparencia, así como la vulneración de la garantía de indemnidad.

Este motivo del recurso de apelación no puede ser estimado. La sentencia de instancia descarta la vulneración de los derechos fundamentales denunciada sobre la premisa fundamental relativa a la existencia en su caso de un problema de legalidad ordinaria de falta de acceso al procedimiento del art 53.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo común de las administraciones públicas , o de falta de transparencia con infracción de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia pública de Andalucía. Y, en cualquier caso, se toma en cuenta que el recurrente reconoce que obtuvo respuesta a través del sindicato CSIF el 11 de octubre de 2017 en correo en el que se le dio traslado de la respuesta literal recibida a su pregunta con el siguiente literal: ' No ha existido ningún concursillo. Los criterios de reubicación han sido.

Primero: todo el mundo se queda en su sitio si hay plaza disponible. Sólo se crean plazas en los supuestos en que no hubiera plaza disponible dentro de la localidad. Segundo: en caso de que de manera no voluntaria haya que desplazar a alguien, se ha desplazado (como siempre) siguiendo el criterio de menor antigüedad en la Administración y por supuesto siempre con un respeto escrupuloso al nivel al que se tenga derecho y dentro del mismo cuerpo y especialidad y de la misma localidad. Afortunadamente son pocos los casos que se han dado de este traslado involuntario '. Y, que la Administración acredita que convocó al demandante para vista del expediente el 17 de octubre de 2017 a las 13:30 en las dependencias de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, convocatoria a la que no asistió ya que según expuso en escrito presentado el 16 de octubre de 2017 se encontraba en situación de baja médica. Solicitada la remisión de la información correspondiente a su domicilio, esta fue remitida mediante oficio de 2 de noviembre de 2017 con una copia completa de su expediente, hecho además aceptado por el actor en su escrito de ampliación del recurso de 15 de noviembre de 2017. También se valora en la sentencia que desde el 11 de octubre de 2017 el demandante conocía el criterio seguido en la adjudicación de plazas a los que se hallaban en la misma situación por traslado del sindicato, criterio por lo demás de configuración legal. Admite la sentencia que el actor había solicitado un listado de las personas que se hallaban en su misma situación y las plazas adjudicadas, pero considera asimismo que ese listado no consta que formara parte del expediente administrativo, habiéndose solicitado precisamente como prueba el procedimiento de creación de plazas de nivel de complemento 26 para funcionarios que con grado consolidado 28 no obtuvieron plaza o fueron desplazados con motivo de la resolución del concurso de méritos de julio de 2017.

Y, en lo relativo a la infracción del principio de igualdad, se valora que tras la prueba practicada el actor no logra concretar el funcionario con menor antigüedad al que se le habría adjudicado la plaza, y que en su escrito de alegaciones a las diligencias finales de 1 de agosto, se refiere a las adjudicaciones de plaza de dos funcionarias, que pertenecen a una especialidad distinta del demandante, no dándose por lo tanto el término que permitiría apreciar la diferencia de trato no justificada que se denuncia. Toma asimismo en cuenta que la demandada sí ha destacado puesto por puesto que no se ha creado plaza a extinguir a ningún funcionario del cuerpo y especialidad del demandante con destino en Sevilla y menor antigüedad, desestimándose finalmente este motivo del recurso.

De este modo, no puede compartirse el alegato de incongruencia que deduce inicialmente el actor en su apelación. Este vicio o defecto debe ser entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido. La falta de pronunciamiento en la sentencia respecto de alguno de los argumentos en que se ampara la tesis formulada por una de las partes no puede tener sin más el carácter o entidad que le atribuye en este caso la parte apelante. Como señala a estos efectos el Tribunal Supremo, la congruencia que es exigible a las sentencias se satisface asimismo mediante un análisis conjunto y entrelazado todos los motivos impugnatorios alegados en el escrito de demanda, ofreciéndose una respuesta general e integrada a tales motivos. '(...) En este sentido hemos declarado, en Sentencia de 9 de febrero de 2004 (recurso de casación nº 4045/2001), al recoger la doctrina del Tribunal Constitucional, que ' como recuerda en la STC 210/2000, de 18 de septiembre , es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, desde su STC 20/1982, de 5 de mayo , que si bien es cierto que la ausencia de respuesta expresa a las cuestiones suscitadas por las partes puede generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin embargo no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del artículo 24.1 CE , o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/1990, de 12 de noviembre ; 88/1992, de 8 de junio ; 26/1997, de 11 de febrero ; y 83/1998, de 20 de abril , entre otras muchas)'. (...)' ( STS, Contencioso sección 5 del 12 de abril de 2012 ( ROJ: STS 2383/2012 ).

Con arreglo a esta última consideración y como se ha expuesto, la sentencia apelada viene a dar respuesta a los argumentos sustanciales que fueron deducidos por las partes sobre la controversia suscitada y exterioriza, de manera plena, las razones y los criterios que fueron considerados para resolver la desestimación del recurso. Por lo demás, no existe desde luego incoherencia alguna entre lo pedido por las partes y lo decidido en la sentencia. Y, por otra, tampoco se aprecia en modo trascendente esta discordancia al respecto de los argumentos en que se ampara la sentencia y las alegaciones deducidas por las partes.



TERCERO .- Por lo demás, insiste la parte recurrente en la infracción del citado artículo 20.1 d) de la CE y esgrime al respecto que los numerosos requerimientos realizados solicitando información sobre el listado de plazas adjudicadas provisionalmente, listado de plazas creadas ' a extinguir ', criterio de ordenación de éstas, orden de prelación de los candidatos, ..., nunca fueron cumplimentados. Afirma que esta falta de información, así como la falta de transparencia del proceso, unida a las versiones contradictorias de los órganos que participaron en el proceso de adjudicación de las plazas, vulnera su derecho a recibir información veraz por parte de los poderes públicos y produce una situación de indefensión; situación que se prolongó aun tras la presentación de la demanda y la práctica de la prueba interesada.

El artículo 20 CE , en su apartado 1. d), recoge el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, si bien aparece en este caso directamente vinculado por la recurrente con su derecho de defensa. Alega de este modo la infracción del anterior precepto en relación con la proscripción de la indefensión, garantizada en el artículo 24.1 CE y, de la garantía de indemnidad, consagrada en este último precepto.

Pues bien, en relación con la falta de la información obtenida durante el proceso, debe tenerse en cuenta, como apunta la STS, Contencioso sección 6 del 17 de diciembre de 2018 (ROJ: STS 4201/2018 ), que ' una posible tacha o vicio, como la denegación supuestamente indebida de información en un proceso, que eventualmente pudiera constituir la violación de un derecho fundamental, no puede ir referida, como tal violación, al derecho recogido en el citado apartado, puesto que el derecho a la información previsto en el art.

20. 1. d) CE es un derecho personal considerado como proyección de una dignidad humana que reclama el libre desarrollo de la personalidad -conforme al art. 10. 1 CE - y que es también manifestación, en términos muy generales, de lo que puede llamarse libertad de pensamiento, teniendo una dimensión política, aunque no sea propiamente un derecho político en el sentido de derecho de participación en la formación de la voluntad de la comunidad política; dimensión política por la que el derecho a la información del art. 20. 1. d) CE influye en la formación de la opinión pública y en la adopción de decisiones por parte de los gobernantes.

Por el contrario, la denegación de información en un proceso, de ser constitutiva de vulneración de un derecho fundamental lo sería del derecho a la tutela judicial efectiva -- recogido en el art. 24 CE -, pues tal derecho supone la atribución de una facultad frente al poder público -en este caso el poder judicial- que proscribe la indefensión y que, como garantía procesal, materializa un ámbito de seguridad personal frente a dicho poder público; conformando así -en denominación y terminología clásicas- un derecho civil, distinto éste del derecho personal que antes se ha dicho que es el derecho a la información previsto en el art. 20. 1. c) CE '.

Esta parece ser la perspectiva que apunta la pretensión de tutela de derechos fundamentales deducida por el actor, pues vincula su denuncia sobre la infracción del anterior precepto a la proscripción de la indefensión. Sin embargo, más allá de la relación que expone acerca de algunos aspectos que a su juicio debieran haberse incorporado a la información que le fue suministrada, ya fuere durante el proceso o aun previamente al mismo -insistiendo en la práctica de numerosos requerimientos realizados con dicha finalidad-, no contraviene con ello la realidad de los datos materiales recogidos en la sentencia apelada, incorporados al proceso y que han sido relacionados en el anterior fundamento. Desconoce por lo tanto este motivo del recurso la realidad del resto de las actuaciones llevadas a cabo por la demandada con el fin de poner en conocimiento de la recurrente el procedimiento seguido en la creación de las plazas y su asignación. Desde esta perspectiva y a tenor de la jurisprudencia expuesta, no es admisible compartir la tesis que lleva a la apelante a considerar que se ha generado una situación de indefensión, con infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva, pues aquella información, con independencia de su suficiencia en los exactos términos que hubieren sido deseables a juicio de la recurrente, han puesto de manifiesto el procedimiento seguido por la Administración y ha permitido el ejercicio de su derecho de defensa, que no puede entenderse vulnerado.



CUARTO .- En cuanto a la alegación de vulneración del derecho a la igualdad por no haber sido creada una plaza a extinguir y tras recoger la doctrina constitucional existente el respecto, ya se ha expuesto que concluye la sentencia de instancia que tras la prueba practicada en sus conclusiones de 2 de mayo de 2018 el demandante se refiere a la creación de 4 plazas a extinguir del nivel 26 del mismo cuerpo y especialidad que el demandante por resolución de 27 de septiembre de 2017, pero no concreta el funcionario con menor antigüedad al que se le habría adjudicado, y en su escrito de alegaciones a las diligencias finales de 1 de agosto, el demandante se refiere a las adjudicaciones de plaza a funcionarias que pertenecen a una especialidad distinta, por lo que no es término comparable.

Las alegaciones que se formulan en el recurso de apelación no desvirtúan las anteriores consideraciones. No debe obviarse, en este último sentido, el carácter limitado y la naturaleza sumaria del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona a través del que se esgrime la presente pretensión, de modo que no resulta posible extender su enjuiciamiento a otro tema que no sea la comprobación de si un acto del poder público afecta o no a los derechos fundamentales de la persona de tal manera que los restantes aspectos de legalidad ordinaria deben quedar reservados al procedimiento ordinario, salvo que como consecuencia de su infracción se vulnere un derecho de los susceptibles de amparo.

Así, en relación con el principio de igualdad razonaba la STS 19 de mayo de 1997, sección 7 (ROJ: STS 3477/1997 ), que ' ...una cosa es que, dada una determinada situación fáctica, definida como tal, en la que está implicada una determinada persona, se aplique a ella una ley, y que esa aplicación pueda enjuiciarse desde el prisma constitucional de la igualdad, en cuyo caso la aplicación de la ley, y el juicio sobre ella, es meramente instrumental en la relación con el juicio de igualdad; y otra distinta que la situación de que se trate no sea en principio claramente definible como tal, sino que su fijación solo pueda ser consecuencia de un previo análisis de legalidad ordinaria, en nada concernido en principio por el de igualdad, siendo solo después de ese análisis y de esa consecuencia, cuando puede abordarse la ulterior comparación con otra situación diferente, desde la perspectiva del principio constitucional de igualdad.

En esta segunda hipótesis el juicio previo de legalidad ordinaria, como elemento preciso para definir la situación llamada a ser comparada después con otra, tiene entidad sustantiva de por sí, para no poder considerarse como un mero elemento de la aplicación del principio constitucional de igualdad.

Es precisamente el segundo tipo de supuestos, el que desborda los límites lógicos del proceso especial de la Ley 62/1978, ... ' Y, para apreciar la situación de discriminación que se denuncia por el recurrente se exige, con arreglo a la doctrina constitucional recogida en la sentencia apelada, la constatación de un término válido de comparación que permitiere identificar la desigualdad injustificada en el tratamiento que habría recibido el actor por la falta de creación de una plaza a extinguir.

Como se expuso en la sentencia apelada, la demandada puso de manifiesto en su escrito de alegaciones a las diligencias finales, puesto por puesto, que no se había creado plaza a extinguir a ningún funcionario del cuerpo y especialidad del demandante con destino en Sevilla y menor antigüedad. Y, en el mismo sentido, ofrece la demandada en su oposición al recurso de apelación datos concretos acerca de la adscripción de puestos por la propia Consejería o bien de puestos en provincia distinta de Sevilla, con distinta antigüedad de los funcionarios y /o distinto cuerpo. Estas consideraciones no son desvirtuadas a partir del ejemplo del que pretende valerse la parte actora como indicativo de la ausencia de criterio alguno en la adjudicación de plazas, y que no atiende a su concreta situación personal. Y, en relación con este último extremo, no debe obviarse, como señala la sentencia de instancia, que ya ha dicho esta misma Sala, en sentencia de su Sección Tercera de fecha 11 de julio de 2018 (apelación número 35/2018 ), asumiendo el razonamiento de la entonces demandada, que el derecho del funcionario que ocupa un puesto de libre designación cuando es cesado se limita a la adscripción provisional a un nuevo puesto vacante de análogas características que el del cesado, pero no a la elección del puesto que le interese en ese momento.

Deben asimismo ser desestimados el resto de consideraciones que se hacen en la apelación y que no aparecen vinculadas con la concreta actividad que se impugna y exceden del objeto del recurso, como la relativa a la situación de adscripción provisional que llevaría padeciendo el actor desde el 6 de octubre de 2015. Y, por último y con base en los mismos razonamientos expuestos, la alegación que pretende poner de manifiesto la eventual vía de hecho seguida por la demandada en el proceso de asignación de plazas, pues a partir de la información ofrecida no es posible formar una convicción acorde con la adopción de la decisión impugnada al margen de todo procedimiento. Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.



QUINTO .- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas a la apelante, sin que el límite máximo de aquéllas pueda exceder de la suma de 300 euros, considerando complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Letrado DON FERMÍN BERNABÉ VÁZQUEZ SÁNCHEZ, que asiste a DON Geronimo , contra la sentencia dictada en fecha 4 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 12 de Sevilla en el procedimiento ordinario 357/2017. Se imponen las costas a la parte apelante, con un límite máximo de 300 euros.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.