Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 342/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 74/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00342/2019
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 74/2019.
Apelante: Romualdo .
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Ourense.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 3 de julio de 2019 .
El recurso de apelación número 74/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por
D. Romualdo , representado por la Procuradora Dª. Nuria Román Campos y dirigido por la Letrada Dª.
Carmen Silva Fernández, contra la sentencia núm. 160/2018 de fecha 14 de noviembre de 2018, dictada en el
procedimiento abreviado 58/2018 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Ourense , sobre
extranjería, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Ourense, representada y dirigida por el
abogado del estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Inadmitir el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María José Conde González, en nombre y representación del Sr. Romualdo , contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Palma de Mallorca, de fecha 19 de octubre de 2012, notificada al recurrente el 29 de octubre de 2012 '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente.


PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Orense en el Procedimiento Abreviado número 58/2018 , se ha dictado sentencia con fecha 14 de noviembre de 2018 cuyo fallo es el siguiente: .... Inadmitir el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Dª. María José Conde González, en nombre y representación de Sr Romualdo contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Palma de Mallorca, de fecha 19 de octubre de 2012, notificada al recurrente el 29 de octubre de 2012 .' Se imponen costas limitadas a 100 euros.

La resolución de fecha 19 de octubre de 2012, acordaba la expulsión del territorio nacional del Sr.

Romualdo con la prohibición de entrada en España durante cinco años.

El acuerdo de expulsión objeto de recurso en primera instancia, vino justificado por la permanencia ilegal en España del recurrente; la expulsión se decreta (...) por la comisión de una infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de Diciembre así como por la L.O.

2/2009, de 11 de diciembre, esto es, por ' encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente '. '...(...) a ello se añade que no queda suficientemente acreditada la actividad del interesado en orden a legalizar su estancia o residencia en territorio español(...) (...), y además, se considera dato negativo una condena penal por delito sancionado con pena superior a un año de prisión, y que por ello resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 (...) .

La resolución fue debidamente notificada al recurrente el 29 de octubre de 2012, siendo firme al no constar presentado contra ella recurso alguno hasta la fecha.

La sentencia declara inadmisible el recurso, al haber devenido la resolución firme y consentida, siendo el recurso extemporáneamente interpuesto ( artículo 46.1 de la ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ).

En la sentencia se entendió que debió ser en la tramitación del procedimiento nº NUM000 en la Oficina de Extranjería de Orense -al que la parte actora aludió como causa sobrevenida- donde debió solicitarse la suspensión cautelar de la expulsión en tanto no se resolviera el expediente, lo que no consta .

La representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia; lo que defiende el apelante es que el objeto del litigio lo constituye la ejecución por parte de la administración, de la mencionada resolución, transcurridos cinco años casi seis años para su cumplimiento, discrepando de la decisión de inadmisión, porque la demanda ha sido presentada dentro del plazo de dos meses desde que se pretendió ejecutar la resolución; como segundo motivo de apelación se discrepa igualmente del contenido de la sentencia en cuanto que entra en el fondo del asunto y mantiene que aun cuando no fuera inadmisible debería ser desestimado por cuanto el recurrente ni es residente familiar de comunitario de la UE ni puede regularizar su situación en España, pronunciamiento que combate alegando que en su momento se le debió aplicar la normativa de familiar comunitario y no la de simple extranjero, error no detectado por la defensa letrada en aquel momento que omitió recurrir la resolución de expulsión, lo que pretende paliar la apelante con este recurso .

La representación procesal de la Administración demandada se opone al recurso de apelación, instando la confirmación de la sentencia objeto de recurso. Y entrando en el fondo alude a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ), cuestión prejudicial sobre la Directiva 2008/115CE conforme a la cual ha de entenderse que en un caso como el de autos no cabe más opción que la expulsión del inmigrante del territorio español.



SEGUNDO.- Sobre la causa de inadmisión.- Comenzando por el primero de los motivos que fundan el recurso de apelación , esto es, sobre la causa de inadmisión por extemporaneidad del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, hemos de señalar que ambas partes están de acuerdo en que la resolución que decretaba la expulsión del territorio nacional del recurrente es de fecha 19 de octubre de 2012, y fue notificada el 29 de octubre de 2012 al Letrado del Sr Romualdo , y que contra la misma no se presentó recurso alguno, por lo que la misma resulta ser firme y consentida.

La recurrente opone como argumento para no acatar la resolución de expulsión, que no es el objeto del recurso la resolución de expulsión, sino la ejecución de esa resolución que se lleva a efecto cinco años después de dictada, y la existencia de causas sobrevenidas durante ese lapsus de tiempo.

Sin embargo el escrito de interposición del recurso es claro, en él se pide ...se dicte sentencia dejando sin efecto la expulsión recurrida, y no hay otra resolución de expulsión que la reiteradamente aludida de 19 de octubre de 2012; la impugna erróneamente mediante un recurso administrativo cuando la resolución había ya causado estado en vía administrativa.

La pretensión del recurso no puede prosperar.

Resulta, en efecto, que no se niega la interposición extemporánea por incumplimiento del artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , pero trata de excusarla en su disconformidad con la orden de expulsión, dados los tramites seguidos posteriormente para intentar regularizar su situación, que , además, no han sido favorables para el recurrente . En cualquier caso, el recurrente contó, desde la incoación del expediente administrativo, con la asistencia y dirección técnica de letrado y, de otro, porque el sistema de garantías que conlleva el establecimiento de un procedimiento y sus trámites enlaza directamente en el principio de seguridad jurídica, que no puede verse alterado sin razón justificadamente acreditada, que no consta.

La sentencia apelada aprecia causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo al amparo del artículo 69.e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo en relación con el artículo 46 del mismo texto legal , por transcurso del plazo de dos meses previsto para la interposición del recurso contencioso-administrativo desde la notificación de la resolución sancionadora sin haberlo verificado, como resulta de los particulares del expediente administrativo y, en concreto, de los folios 35 y ss. del expediente administrativo, de los que resulta que la resolución de 19 de octubre de 2012 fue debidamente notificada el día 29 de octubre siguiente, en el domicilio del letrado Sr. Guaita Bisbal en la forma legalmente establecida en los artículos 58 y 59 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , y el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo está datado a día 12 de marzo de 2018, habiendo transcurrido en exceso el plazo de dos meses previsto en el artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , siendo el requisito procesal incumplido esencial para la legalidad del proceso contencioso-administrativo, en cuanto rige el principio de preclusión de plazos y este, a su vez, del de seguridad jurídica.



TERCERO .- En cuanto al resto de las a legaciones en que funda el apelante su recurso, sobre las circunstancias personales y sobrevenidas.- Mantiene que en el supuesto de que se entre en el fondo del recurso, tampoco está de acuerdo con el contenido de la sentencia en cuanto que su representado tiene derecho a ser residente familiar de ciudadano comunitario de la UE, al ser hijo de español, como consta en el expediente administrativo, insistiendo en que se le debió aplicar el RD 240/2007 dada su condición de familiar de comunitario y las circunstancias expuestas.

En función de todo ello alega que merece una oportunidad para poder legalizar su situación.

Sin duda, lo expuesto es suficiente para operar la desestimación del presente recurso contencioso- administrativo, de modo que, lo que se razonará a continuación se hace en función de las alusiones que la propia sentencia de instancia efectúa.

Respecto a la existencia del expediente número NUM000 abierto en la Oficina de Extranjería de Orense en el que el recurrente solicitó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE-, y al que la apelante alude como circunstancia sobrevenida a analizar, se entendió en la sentencia que debió ser en la tramitación del mismo donde debió solicitarse la suspensión cautelar de la expulsión en tanto no se resolviera el expediente, no constando interesada dicha suspensión; en cualquier caso figura en los autos la resolución de dicho expediente dictada por la Subdelegación de Gobierno en Orense de 30 de enero de 2018 que deniega al Sr Romualdo la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de UE, constando igualmente resolución de 3 de abril de 2018 desestimatoria del recurso de alzada contra ella interpuesto.

De todos modos, dicha circunstancia sobrevenida, dada la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en cuanto que la legalidad de la actuación impugnada ha de verificarse atendiendo el doble orden fáctico y jurídico vigente al tiempo de producirse aquella, podría servir, en su caso, como alegación ante la autoridad gubernativa pero no como motivo que sirva para combatir la orden de expulsión, como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 14-9-2000, recurso número 3077/1996 , EDJ 2000/33086, según la cual, las circunstancias sobrevenidas tales como el matrimonio con un súbdito español y el nacimiento de un hijo de ambos, no invalida la orden de expulsión, sin perjuicio de que los hechos relatados desplieguen los efectos necesarios en orden a la legalización de la situación administrativa, enervando incluso la eficacia de la orden impugnada, una vez que el interesado formule las oportunas peticiones ante la Administración.

Y, como conforme al artículo 53.1. a) de la L.O. 4/2000 , que, es el aplicado por la resolución sancionadora, constituye infracción grave 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'. Esto es, se sanciona la permanencia en España sin título alguno que le habilite para ello, ya por carecer de autorización de residencia, ya por haber transcurrido el periodo establecido para la estancia o la prórroga de esta que, eventualmente se otorgara y, en este caso, no se acreditó contar con aquella autorización, aunque haya dispuesto de las mismas previamente, con lo que su conducta si entra de lleno en la citada infracción.

La consecuencia será, por tanto, que lo procedente es la decisión de expulsión.

El recurso de apelación debe ser desestimado.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente la no imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Romualdo frente a la sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Orense dicto en el Procedimiento Abreviado 58/2018 , con fecha 14 de noviembre de 2018 (...) (...).

QUE SE CONFIRMA . Sin imposición de costas al apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0074/19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.