Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 342/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4018/2018 de 29 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00342/2020
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Azucena Recio González (Presidenta)
Don José Antonio Parada López
Don Julio Cesar Díaz Casales
Don Antonio Martínez Quintanar
En la ciudad A Coruña, a 29 de junio de 2020
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Magistrados relacionados al margen, los autos del
recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0004018 /2018 interpuesto por el
Procurador Sr. González Martin en nombre y representación de Don Ricardo con la asistencia del Abogado
D. Jacob del Rio Viñas contra Consellería do Mar representada y defendida por el/la Letrado/a de la Xunta de
Galicia sobre reintegro ayuda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso por el Procurador Sr. González Martin en nombre y representación de Don Ricardo Recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consellería do Mar de fecha 8 de noviembre de 2017 (nº de expediente NUM000 recurso NUM001 ) por la que se desestima el recurso de reposición presentado frente a la resolución de fecha 24 de enero de 2017 dictada por la Secretaria Xeral técnica de la Consellería do Mar por delegación de la Consellería por la que se declara la procedencia del reintegro total de la subvención pagada al recurrente ('ROLADO,SL') por importe de 15.782 euros más los intereses de demora correspondientes formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.



SEGUNDO.- El/los demandado/s contestó a la demanda exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportuno, solicitando su desestimación.

Se practicó la prueba admitida tal y como obra en las actuaciones tras lo cual se dio traslado para conclusiones.



TERCERO.- Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de junio del año 2020.

Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don José Antonio Parada López, que expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión litigiosa.

Se presentó recurso contra la resolución de la Consellería do Mar de fecha 8 de noviembre de 2017 (nº de expediente NUM000 recurso NUM001 ) por la que se desestima el recurso de reposición presentado frente a la resolución de fecha 24 de enero de 2017 dictada por la Secretaria Xeral técnica de la Consellería do Mar por delegación de la Consellería por la que se declara la procedencia del reintegro total de la subvención pagada al recurrente ('ROLADO,SL') por importe de 15.782 euros más los intereses de demora correspondientes.

Alega en fundamento de su derecho el carácter subvencional de la ayuda concedida, nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida por cumplimiento de la obligación contenida en el art. 5B de la Orden de 31 de mayo de 2010; nulidad de pleno derecho o subsidiariamente anulabilidad de la resolución recurrida por no aplicar el principio de proporcionalidad, devolución parcial en atención al principio de proporcionalidad.



SEGUNDO.- Se solicita por la recurrente que: -Se declare la nulidad de la resolución recurrida con base al fundamento derecho segundo y acuerde el sobreseimiento y archivo del expediente de reintegro por carecer de causa al comprobarse el cumplimiento de las obligaciones impuestas a la interesada y decrete la nulidad de la resolución recurrida o subsidiariamente su anulabilidad por los motivos señalados en el fundamento de derecho tercero de la demanda acordando en consecuencia que procede aplicar el principio de proporcionalidad en este caso y acordar el reintegro parcial de la subvención concretándola en el importe correspondiente a la parte proporcional del plazo de cinco años que le restaba por cumplir a la obligada en el momento de la transmisión del buque aplicando la regla aritmética indicada en el referido motivo tercero añadiéndole a la cantidad resultante los intereses de demora desde la fecha de la resolución y todo ello con expresa imposición de costas procesales.



TERCERO.- Se opone la administración demandada al estimarse correcta la tramitación del procedimiento y la resolución recurrida.



CUARTO.- El juicio de la Sala.

1.- Resulta acreditado del expediente y documentos aportados que: a) Por Orden de 31 de mayo de 2010 publicado en el DOGA num. 105 de 4 de junio se establecieron las bases reguladoras de la concesión en régimen de concurrencia competitiva las ayudas a las inversiones a bordo de buques pesqueros cofinanciadas con el Fondo Europeo de Pesca en virtud del Reglamento (CE) num. 1198/2006.

b) Si bien la resolución de fecha 13 de noviembre de 2017 refiere en su antecedente segundo que en fecha 28 de enero de 2010 se concedió a ROLADO, SL la ayuda por importe de 15.782,00 euros en concepto de subvención para la modernización del buque pesquero DIRECCION000 3ª ST-4-3-98, consta acreditado del expediente que dicha resolución es de fecha 28 de octubre de 2010 (folio 146 del expediente) habiendo sido notificada dicha concesión en fecha 5 de noviembre de 2010 como resulta del folio 161 del expediente.

Esta fecha referida en el antecedente se reitera en diversas resoluciones e incluso en las alegación de la parte recurrente obrante en el folio 55 del expediente.

Igualmente consta en la resolución recurrida que es en fecha 10 de marzo de 2010 (folio 5 del expediente) cuando se paga la subvención, lo que implicaba un pago y por lo anteriormente relatado una concesión de ayuda anterior a la fecha de la Orden de 31 de mayo de 2010 y anterior también a la solicitud de petición de ayuda.

En el folio 55 de alegaciones se afirma que la ayuda fue pagada en fecha 10 de marzo pero del año 2011.

c) Consta acreditado que la instancia de solicitud de ayuda por parte de Rolado, SL es de fecha 28 de junio de 2010 (fecha de presentación en el registro) conforme al anexo de la Orden.(Folio 170 del expediente administrativo).

d) En fecha 11 de mayo de 2016 en ejercicio de funciones de comprobación por parte del órgano concedente se le requiere para que en el plazo de diez días hábiles aporte copia cotejada de la hoja de asiento de la embarcación.

No fue remitida en plazo. En alegaciones de fecha 20 de octubre de 2016 expone que se habían presentado en el registro de la Oficina Comarcal del Mar de Ribeira.

e) En fecha 28 de septiembre de 2016 la Secretaria Xeral técnica de la Consellería do Mar por delegación de la Conselleira acordó el inicio del expediente declarativo de reintegro total de la subvención concedida a ROLADO, SL mas los intereses desde la fecha del pago; fue notificada en fecha 18 de octubre de 2016. Dicho acuerdo fue modificado por resolución de fecha 28 de octubre de 2016 y se acuerda un nuevo inicio siendo notificado en fecha 11 de noviembre de 2016.

d) En la hoja de asiento de la embarcación se hace constar una anotación de fecha 5 de marzo de 2015 en la que se hace constar que el día 2 de enero de 2015 la embarcación paso a ser propiedad de Don Juan Pablo y Doña Raimunda por compra a su anterior propietario Rolado, SL.

e) El propietario, según la administración, tenía obligación de mantener la embarcación de la propiedad hasta 10 de marzo de 2016.

2.- En primer lugar revisada la Orden de 31 de mayo de 2010 por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión en régimen de concurrencia competitiva de las ayudas a las inversiones a bordo de buques pesqueros y selectividad, cofinanciadas con el Fondo Europeo de Pesca las ayudas reguladas en dicha Orden tienen de conformidad con el art. 10 el carácter de subvenciones de capital.

3.-Se alega en primer término como motivo de oposición por la parte recurrente el cumplimiento de la obligación contenida en el art. 5.b de la Orden de 31 de mayo de 2010 toda vez que desde el 28 de enero de 2010 (fecha que señala la administración en el acto recurrido en que se concede a Rolado, SL una ayuda por importe de 15782 euros para la modernización del buque pesquero DIRECCION000 3ª ST-4-3-98) hasta la fecha que consta en la hoja de asiento como de inscripción de la transmisión de titularidad operada (19 de febrero de 2015) transcurren más de 5 años por lo que se debe entender que la interesada dio cumplimiento a la obligación contenida en el art. 5.b de la Orden de 31 de mayo de 2010, siempre entendiendo que se debe estar a la fecha de inscripción de la transmisión en la Hoja de asiento toda vez que es el acto final de la transmisión.

Así alega de aplicación el art. 63 de la ley 14/2014, de 24 de julio de navegación marítima que dispone: '1. La adquisición del buque, embarcación y artefacto naval deberá constar en documento escrito y para que produzca efectos respecto de terceros deberá inscribirse en la Sección de Buques del Registro de Bienes Muebles en virtud de los documentos previstos en el artículo 73'.

Dispone el art. 5.b de la Orden de fecha 31 de mayo de 2010 por el que se establecen las bases reguladora de las ayudas que entre las obligaciones de los beneficiarios la siguiente: ' Mantener la propiedad del buque durante un periodo mínimo de cinco años. Si durante este periodo el beneficiario pretendiese vendarlo, deberá justificar tal petición a la Consellería do Mar que en caso de autorizarlo resolverá con los condicionantes que considere oportunos.' Se debe señalar un extremo de relevancia en relación a la cantidad que se subvenciona que estas ayudas están cofinanciadas por el Fondo Europeo de Pesca, así respecto del total entregado por un importe de 15782,00 euros, corresponde la cantidad de 9627 euros al FEP (tras la corrección por error por parte de la demandada), de ahí que resulte tambien aplicable el reglamento (CE) 1198/2006 del Consejo, de 27 de julio (DOCE nºL223, de 15 de agosto) relativo al Fondo europeo de pesca y el reglamento (CE) nº 498/2007 de la Comisión de 26 de marzo de 2007 como así se señaló en la resolución que concede la ayuda obrante en los folios 164 y ss. del expediente.

El artículo 56.1 del Reglamento (CE) núm. 1198/2006 del Consejo de 27 de julio relativo al Fondo Europeo de Pesca establece que: 'invariabilidad de las operaciones. 1) el Estado miembro o la autoridad de gestión deberá garantizar que una operación únicamente retenga la contribución del FEP si no sufre en los cincos años siguientes a la fecha de la decisión de financiación por parte de las autoridades nacionales competentes o de la autoridad de gestión una modificación fundamental: b) que se derive de un cambio en la naturaleza de la propiedad de uno de los elementos de la infraestructura o del cese o traslado de una actividad productiva.

El artículo 18 de la Orden de fecha 31 de mayo de 2010 establece que: 'no se admitirá la subrogación de un nuevo propietario en la condición de solicitante o beneficiario de las ayudas, excepto en los casos de enfermedad que dificulte o imposibilite la realización de esa actividad, sucesión mortis causa, adquisición de propiedad como consecuencia de procesos de disolución o liquidación de personas jurídicas, operaciones de fusión o escisión parcial o total de las sociedades o en aquellos otros casos en que a juicio del órgano competente para la concesión de las ayudas, la transmisión de la propiedad del buque y la subrogación del nuevo propietario en la posición del solicitante o beneficiario no desvirtúe la finalidad de las ayudas. En cualquier caso, el beneficiario deberá cumplir los requisitos de esta orden y asumir las obligas derivadas de la concesión.' Relacionado con este último precepto en el apartado 4 de la resolución de 28 de enero de 2010 (folios 164 y ss.

del expediente administrativo establece: 'Cualquier modificación de las inversiones aprobadas que suponga un cambio de beneficiario, plazo de ejecución o variación notoria de presupuesto, requerirá resolución expresa por parte de la Consellería do Mar y deberá ser comunicada por un escrito con anterioridad a su realización. En el escrito se dejara constancia debidamente motivada de las razones que aconsejan la modificación propuesta'.

Dicho precepto se refiere a supuestos de modificación de la resolución de la concesión y en este caso no hubo dicha modificación ya que la entidad beneficiaria de la subvención no comunicó el cambio de titularidad a la administración de ahí que no exista resolución expresa que autorizase dicha modificación o cambio; venta que se constató como resulta del asiento de la embarcación por la venta de la entidad Rolado, SL a Don Juan Pablo y Doña Raimunda ; resulta igualmente relevante en atención al dictado delartículo 56.1 del Reglamento (CE) núm.

1198/2006 del Consejo de 27 de julio relativo al Fondo Europeo de Pesca en referencia de la fecha de inicio del plazo de cinco años que será la de la decisión de la concesión de la ayuda que en este caso se produceel 28 de octubre de 2010 (folios 164 y ss. del expediente), por lo que el plazo de cinco años finalizaba en fecha 28 de octubre de 2015 de ahí que habiéndose transmitido la embarcación antes del transcurso de cinco años resulta procedente la causa del reintegro propuesto de la ayuda.

A la vista del precepto lo que refiere el mismo con la referencia del pago son el computo de los intereses no el comienzo del plazo que está previsto en su inicio desde la fecha de la decisión tras estar así previsto en el art.

56.1 del Reglamento (CE) núm. 1198/2006 del Consejo de 27 de julio relativo al Fondo Europeo de Pesca.

En relación con la alegación de la buena fe de la parte amparada en el art. 18 de la Orden de 31 de mayo de 2010 que permitía la subrogación en casos de adquisición de la propiedad como consecuencia de procesos de disolución y liquidación de personas jurídicas no puede aceptarse ya que no se comunicó por la recurrente ni se solicitó la subrogación.

Dicho criterio de fecha de inicio del plazo desde la fecha de la decisión fue seguido en este Tribunal en Sentencia 395/2018 de fecha 9 de julio de 2018 en el Procedimiento Ordinario 4478/2016 ; en sentencia 177/2018 de fecha 26 de abril de 2018 en el procedimiento ordinario 4316/2017 : fundamento de derecho segundo: '(...)Esta fecha de decisión de financiación no es la fecha del pago, que puede sufrir retrasos, a pesar de que la subvención haya sido reconocida'; Sentencia 459/2018 de 27 de septiembre de 2018 Recurso procedimiento ordinario 4016/2017 'fundamento de derecho segundo: ' (...)interpretación que no se puede compartir porque en el Reglamento antes citado se dice que la obligación de los cinco años es desde la decisión de financiación, y esa decisión es la de la fecha por la que se concede la subvención...' 3.- En lo que se refiere al reintegro parcial resulta expresamente admitido en la Orden y así debe valorarse lo establecido en el art. 22.1 de la Orden de 31 de mayo de 2010 por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas del caso conforma a la cual: ' Procederá el reintegro total o parcial de la subvención concedida, así como los intereses de demora correspondientes desde el momento del pago de la subvención y hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los supuestos establecidos en el artículo 33 de la ley 9/2007 de 13 de junio de subvenciones de Galicia y decreto 11/2009 de 8 de enero por el que se aprueba el Reglamento de la ley 9/2007 de 13 de junio de subvenciones de Galicia.' Subsidiariamente de lo anterior admitiendo el carácter subvencional de la ayudaconcedida, alega la parte que se debería aplicarse el principio de proporcionalidad y proceder al reintegro parcial y no total ya que la propia Orden en el art. 22 establece la posibilidad de reintegro total o parcial de la subvención concedida por lo que deberían aplicarse criterios de graduación para fijar la cantidad de reintegro, se opone la demandada ya que no existe opción expresa de dicha posibilidad en el Reglamento CE.

Dispone el art. Artículo 56 del reglamento CE núm. 1198/2006 del Consejo de 27 de julio relativo al Fondo Europeo de Pesca Invariabilidad de las operaciones 1)El Estado miembro o la autoridad de gestión deberá garantizar que una operación únicamente retenga la contribución del FEP si no sufre, en los cinco años siguientes a la fecha de la decisión de financiación por parte de las autoridades nacionales competentes o de la autoridad de gestión, una modificación fundamental: a) que afecte a su naturaleza o a sus condiciones de ejecución o que otorgue a una empresa o a un organismo público ventajas indebidas, o b) que se derive de un cambio en la naturaleza de la propiedad de uno de los elementos de la infraestructura o del cese o traslado de una actividad productiva. 2. La autoridad de gestión informará a la Comisión, en el informe anual de ejecución mencionado en el artículo 67, de cualquier modificación que se produzca de las citadas en el apartado 1. 3. Los importes abonados de forma indebida se recuperarán de conformidad con lo dispuesto en el título VIII, capítulos II y III.

En igual medida dispone el art. 96 de dicho Reglamento Correcciones financieras efectuadas por los Estados miembros 1. Incumbirá en primer lugar al Estado miembro la responsabilidad de investigar las irregularidades, debiendo actuar cuando haya pruebas de cualquier modificación importante que afecte a la naturaleza de las condiciones de ejecución o de control de las operaciones o del programa operativo, y efectuar las correcciones financieras necesarias.

2. El Estado miembro efectuará las correcciones financieras necesarias por lo que respecta a las irregularidades aisladas o sistémicas detectadas en las operaciones o en el programa operativo. Las correcciones hechas por el Estado miembro consistirán en la supresión total o parcial de la contribución pública al programa operativo.

El Estado miembro tendrá en cuenta la naturaleza y la gravedad de las irregularidades y las pérdidas financieras que estas acarreen al FEP.

Habida cuenta lo precedente se admite en el Reglamento la posibilidad de una corrección parcial y por ello la Orden al admitir un posible reintegro parcial se adecua a aquella y con ello debe valorarse dicha posibilidad de un eventual reintegro parcial.

Así aun admitiendo que las cantidades entregadas fueron para el fin solicitado la realidad es que la parte no cumplió el compromisode mantener la propiedad del buque durante un periodo mínimo de cinco años, compromiso derivado del objetivo de la ayuda que se dirigía a la reestructuración de las flotas pesqueras, por lo tanto se constata por lo anteriormente expuesto un incumplimiento del plazo de cinco años establecido en la Orden, concretamente desde la fecha de inscripción del cambio de titularidad del buque (19 de febrero de 2015) hasta la finalización del plazo (28 de octubre de 2015).

Así siendo el plazo total el de 1825 días que se corresponde con el importe íntegro de 15782 euros, se le restaría 252 días lo que daría lugar a una cantidad de 2179,21 euros, más intereses de demora de dicha cantidad previstos en el art. 22.1 de la Orden de 31 de mayo de 2010.

La demanda debe de ser estimada en parte.



QUINTO.- Costas.

En atención a lo expuesto, pues, y en los términos indicados a tenor de lo establecido en el artículo 139.1 LJCA dada la estimación parcial de la demanda no se hace expresa imposición de costas procesales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
PRIMERO.- ESTIMAR en parte la demanda interpuesto por el Procurador Sr. González Martin en nombre y representación de Don Ricardo con la asistencia del Abogado D. Jacob del Rio Viñas contra Consellería do Mar representada y defendida por el/la Letrado/a de la Xunta de Galicia sobre reintegro ayuda declarando la nulidad parcial de la resolución recurrida debiendo devolver la recurrente la cantidad de dos mil ciento setenta y nueve euros con veintiún céntimos ( 2179,21 euros), más intereses de demora de dicha cantidad previstos en el art. 22.1 de la Orden de 31 de mayo de 2010.



SEGUNDO.- No se hace expresa imposición de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante esta Sala o bien ante la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo, que conforme a lo dispuesto en el art. 86 de la LRCJA habrá de prepararse por escrito que habrá de reunirlas condiciones exigidas en el art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante la Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Para admitir a trámite el recurso al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la ley orgánica del poder judicial 1/2009 de 3 de noviembre.

Una vez firme, procédase a remitir testimonio de esta sentencia a la administración demandada en unión al expediente administrativo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos