Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 343/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4201/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00343/2017
Recurso de Apelación nº 4201/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ PTE.
Dª. BLANCA MARÍA FERNÁNDEZ CONDE
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ
En la ciudad de A Coruña, a 20 de julio de 2017.
En el recurso de apelación que con el nº 4201 de 2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el Letrado de la Xunta de Galicia en nombre y representación de la Consellería de Cultura, Educación
y Ordenación Universitaria; contra el auto nº 158/2016, de 26 de diciembre de 2016 , dictado en la pieza
separada de medidas cautelares nº 421/2016, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo. Es
parte apelada Dª Penélope , representada por el Procurador D. Luis Felipe Rodríguez Fernández y asistida
del Letrado D. José Luis Arango Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo se dictó con fecha 26 de diciembre de 2016 auto en pieza separada de medidas cautelares nº 421/2016, con la siguiente parte dispositiva: 'Acuerdo: Acceder a la medida cautelar de suspensión de la eficacia de las resoluciones de fechas 15 de abril de 2015 y 28 de julio de 2015, en el único extremo que obliga a restituir la carpintería de la fachada principal del edificio de AVENIDA000 nº NUM000 de A Fonsagrada a su estado original, sin hacer expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Por la representación de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que, estimándolo, se revoque el auto recurrido.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de Dª Penélope , que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Letrado de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria; y Dª Penélope , representada por el Procurador D. Luis Felipe Rodríguez Fernández; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 13 de julio de 2017.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.



SEGUNDO.- La parte apelante, la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, considera que reponer una galería a su estado anterior es un pequeño perjuicio, o ninguno dado que es reponerla al estado anterior, pero que no sería reconstrucción sino volver al estado anterior; que es un cambio de carpintería, nada más, y no es de difícil reparación; no es vivienda habitual e insiste en que se trata tan solo de reconstruir los materiales de un balcón.

En el auto apelado se parte de la consideración de que se trata de una resolución que acuerda la reposición de la legalidad e impone una multa de 5.000 euros; se tienen en cuenta los perjuicios derivados de la ejecución de la resolución recurrida; y que no se afecta al interés público, por lo que se concluye considerando la procedencia de la concesión de la medida interesada, si bien limitada a la reposición de la legalidad.



TERCERO.- Partiendo de lo últimamente expuesto, el objeto del recurso queda circunscrito al análisis de la resolución recurrida en cuanto que impone la reposición de la legalidad, habiendo quedado firme el pronunciamiento de denegación de la medida en lo referente a la multa, que no ha sido apelado por la parte interesada.

Además y con relación a la inadmisibilidad del recurso de apelación alegada por la parte apelada, por auto de 6 de junio de 2017 ya fue desestimada la misma, al no constar claramente el importe del balcón.

Con respecto al fondo, es cierto, como señala la defensa de la Administración demandada, que de conformidad con la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto lleva a desestimar la petición de adopción de la medida cautelar en cuanto que de acuerdo con lo declarado en las SSTS de 24-9-09 , 13-7-09 y 14-5-09 , que desestimaron recursos de casación interpuestos contra resoluciones de esta Sala que habían denegado la adopción de medidas cautelares en relación con actos administrativos que decretaban demoliciones, porque existe un interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística y en la no persistencia de una construcción que ha sido ejecutada sin la preceptiva autorización -en sentencias referidas a construcciones llevadas a cabo sin la autorización de la Administración autonómica en suelo rústico-. Y no cabe afirmar que la ejecución del acto administrativo comporte la pérdida de la finalidad del recurso, ya que no resulta irreversible la ejecución de la orden de demolición recurrida, ello por consecuencia de la compensación económica y la posible reconstrucción que pudiera hacerse al efecto en el caso de estimación del recurso contencioso administrativo. Es cierto que en determinados supuestos de demoliciones la Jurisprudencia ha entendido que llevarlas a cabo podría determinar perjuicios de imposible o muy difícil reparación, asimilables a la pérdida de la finalidad legítima del recurso; pero se refieren, en lo relativo a viviendas, a las que constituyen el domicilio habitual del interesado.

Aunque la finalidad legítima del recurso es preservar el efecto útil de la futura sentencia que se dicte ( STS de 18.11.03 ), también debe tomarse en consideración el interés general que se derive de la ejecución o no del acto impugnado y en este caso existe una línea jurisprudencial unánime que propugna la relevancia de acreditar que la construcción a demoler es, bien el domicilio habitual del recurrente, o bien el emplazamiento donde realiza su actividad económica, supuestos en que procedería acoger la medida suspensiva ( SsTS de 12.11.96 , 07.03.01 ó 01.04.02 ); circunstancias que no se dan en este caso.

Pero también es cierto que, con relación a la apariencia de buen derecho, conforme con la constante jurisprudencia (así, las SsTS de 24.01.07 y 13.04.07 ), debe interpretarse de forma restrictiva a fin de no prejuzgar la cuestión de fondo, ya que no es admisible que, para administrar justicia preventiva o cautelar, se analice el conflicto e indague acerca de la apariencia de buen derecho de la pretensión, dado que no es procedente anticipar una solución, aunque sea provisional, si se carece de suficientes elementos de juicio para ello; ese 'fumus boni iuris' existe cuando se invoca una causa de nulidad que se manifiesta de forma ostensible, evidente y manifiesta ( SsTS de 11.06.96 , 31.10.06 y 21.11.07 ), lo que sucede cuando el acto ha recaído en ejecución de una disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron anulados en vía jurisdiccional, pero no 'cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal' ( SsTS de 26.09.06 y 17.03.08 ), como en este caso. En este sentido, STSJ, Contencioso sección 2 del 03 de Mayo del 2012, recurso 4161/2012. En este caso, una vez se analice el fondo del recurso en el procedimiento principal, se determinará si se ha cometido o no la infracción, puesto que se trata de que la sanción ha sido impuesta como consecuencia de la realización de las obras sin autorización de la Consellería de Cultura y en contra de las resoluciones de la Dirección General del Patrimonio Cultural de 25 de noviembre de 2011 y de 28 de enero de 2013. Sin prejuzgar el fondo del recurso, puesto que se analizará en el pleito principal tras las correspondientes alegaciones y prueba de las partes y se determinará la realidad o no de lo que resulta del informe de la parte demandante, conforme al cual hoy no le haría falta la autorización de Cultura. En cualquier caso, y aun de ser cierto, la infracción por incumplimiento del contenido de las referidas resoluciones habría sido cometida y por consecuencia procedería la imposición de la sanción de multa. Cuestión distinta es en lo referente a la reposición de la legalidad, puesto que consta en las actuaciones el informe de la Jefa del Servicio de Patrimonio Cultural de 29 de marzo de 2017 conforme al cual el Concello de A Fonsagrada, aun señalando que no es preceptiva la autorización de la Consellería de Cultura, solicitó el 4 de enero de 2017 informe a esta consellería sobre el expediente de licencia municipal de legalización de vivienda en la AVENIDA000 nº NUM000 , ya que en el PGOM que está en tramitación, la vivienda se encuentra incluía en su catálogo, por lo que considera que debe solicitar el informe. Y se indica que dicha edificación no está en el contorno de protección de la iglesia parroquial de A Fonsagrada según la Ley 5/2016, si bien el PGOM, en la fecha de emisión del informe, no se encuentra aprobado definitivamente. La consecuencia que se deduce del contenido de este informe es que por razones de prudencia y a fin de evitar una pérdida de riqueza innecesaria, caso de que no proceda en su día la reposición de la legalidad, ha de confirmarse la concesión de la medida cautelar acordada en el auto apelado, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación, al no evidenciarse un claro e inmediato perjuicio para el interés público por retrasar la reposición de la legalidad, caso de que la misma proceda.



CUARTO.- No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación, atendida la circunstancia de que no se comparte íntegramente la fundamentación jurídica del auto apelado ( artículo 139 de la LJCA ).

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria; contra el auto nº 158/2016, de 26 de diciembre de 2016 , dictado en la pieza separada de medidas cautelares nº 421/2016, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo.

Sin imposición del pago de las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la LJCA , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.