Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 343/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 196/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2016/0024249
Procedimiento Ordinario 196/2017
Demandante: D./Dña. Gustavo
PROCURADOR D./Dña. DOLORES TEJERO GARCIA-TEJERO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 343/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid a veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 196/2017 promovido por la procuradora
de los tribunales doña Dolores Tejero García-Tejero, en nombre y representación de DON Gustavo , contra
la resolución de la Embajada de España en Islamabad (Pakistán), de 4 de octubre de 2016, que le deniega su
solicitud de visado tipo C; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO,
representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite, tras haberse dictado por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 31 de Madrid auto de fecha 23 de enero de 2017 declarándose incompetente para conocer del presente recurso.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, declare no conforme a derecho la resolución recurrida, acordando la concesión del visado tipo C solicitado al actor.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Seguidamente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 25 de abril de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. don JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, nacional de Irán y residente en dicho país, impugna la resolución administrativa reseñada en el encabezamiento de esta sentencia que deniega su solicitud de visado Tipo C (turismo, para visitar un apartamento que tiene en España) porque ' Uno o varios Estados miembros consideran que supone un peligro para el orden público, la seguridad nacional, la salud pública, tal como se define en el artículo 2, punto 19, del reglamento (CE ) nº 562/2006 (Código de Fronteras Schengen), o las relaciones internacionales de uno o varios Estados miembros.



SEGUNDO .- En la demanda se alega esencialmente que no se conocen las razones exactas por las que se deniega al actor su visado de estancia para realizar actividades de negocio en España relacionadas con su empresa. Se desconoce el motivo de denegación, si es por enfermedad u otro. Ello le causa a la parte una efectiva indefensión. Por lo tanto se ha de anular el acto y concederse al recurrente el visado solicitado.

La defensa del Estado se opone al recurso, si bien considera que en cualquier caso si no estuviera bien motivada la decisión de la delegación diplomática, se estimara parcialmente el recurso con retroacción de actuaciones.



TERCERO.- El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que en su artículo 29 a ) define el visado uniforme como aquel que es válido para el tránsito por el espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar el tránsito o para la estancia en dicho espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.

El artículo 30.1 de la misma norma remite, para su procedimiento y condiciones, a lo establecido en el Derecho de la Unión Europea; y, en su punto 3, se exige expresa motivación aunque en el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

El permiso de entrada, en ese régimen general, se encuentra condicionado en cada singular supuesto por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al caso concreto de que se trate. A tenor de los artículos 5 , 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y ss. del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, y es la normativa, como se dijo, a la que se remite el artículo 30.1 del Real Decreto 557/2011 , para la concesión del visado de estancia de corta duración - que habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada.

En el presente caso enjuiciado la cuestión que suscita la resolución emitida por el Consulado parece que no está relacionada expresamente con la documentación aportada sino porque uno o varios Estados miembros consideran que la autorización instada constituye un peligro para el orden público, la seguridad nacional, la salud pública, tal como se define en el artículo 2, punto 19, del reglamento (CE ) nº 562/2006 (Código de Fronteras Schengen), o las relaciones internacionales de uno o varios Estados miembros. No se menciona el estado, por lo que se ha de entender que es España quien entiende que existe ese peligro.

El Reino de España firmó Acuerdo de Adhesión al Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 entre los Gobiernos de los Estados de la Unión Económica Benelux, de la República Federal de Alemania y de la República Francesa, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen el 19 de junio de 1990, al cual se adhirió la República Italiana por el Acuerdo firmado en París el 27 de noviembre de 1990, hecho el 25 de junio de 1991. Dicho instrumento de ratificación se publicó en el Boletín Oficial del Estado de 5 de abril de 1994, -y entró en vigor en vigor, de forma general y para España el 1 de marzo de 1994, de conformidad con el artículo 5.2 del mismo-. En este acuerdo, y a los efectos que interesan al presente caso, se ha de tener en cuenta los siguientes artículos: Artículo 109.

1. El derecho de toda persona a acceder a los datos que se refieran a ella y estén introducidos en el Sistema de Información de Schengen se ejercerá respetando el Derecho de la Parte contratante ante la que se hubiere alegado tal derecho. Si el Derecho nacional así lo prevé, la autoridad nacional de control prevista en el apartado 1 del artículo 114 decidirá si se facilita información y con arreglo a qué modalidades. Una Parte contratante que no haya realizado la descripción no podrá facilitar información relativa a dichos datos, a no ser que previamente hubiere dado a la Parte contratante informadora la ocasión de adoptar una posición.

2. No se facilitará información a la persona de que se trate si dicha información pudiera ser perjudicial para la ejecución de la tarea legal consignada en la descripción o para la protección de los derechos y libertades de terceros. Se denegará en todos los casos durante el período de descripción con vistas a una vigilancia discreta.

Artículo 110.

Toda persona podrá hacer rectificar datos que contengan errores de hecho que se refieran a ella o hacer suprimir datos que contengan errores de derecho que se refieran a ella.

Artículo 111.

1. Toda persona podrá emprender acciones, en el territorio de cada Parte contratante, ante el órgano jurisdiccional o la autoridad competente en virtud del Derecho nacional, en particular a efectos de rectificación, supresión, información o indemnización motivadas por una descripción que se refiera a ella.

2. Las Partes contratantes se comprometen mutuamente a ejecutar las resoluciones definitivas dictadas por los órganos jurisdiccionales o las autoridades mencionadas en el apartado 1, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 116 El solicitante, en su solicitud, señala que el motivo del viaje son los negocios.

El reglamento citado, en su artículo 21.1, dispone que durante el examen de una solicitud de visado uniforme se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen, se estudiará con la debida atención si presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado. Todo ello es lo que ha realizado la misión diplomática.

Se ha de recordar en este punto que La sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 4 de abril de 2017 (petición de decisión prejudicial planteada por el Verwaltungsgericht Berlin - Alemania - Sahar Fahimian/ Bundesrepublik Deutschland), Asunto C-544/15 (Diario Oficial Diario Oficial de la Unión Europea de 29 de mayo de 2017), invocada por el recurrente, en su fallo dispone: 'El artículo 6, apartado 1, letra d), de la Directiva 2004/114/CE del Consejo, de 13 de diciembre de 2004 , relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado, debe interpretarse en el sentido de que, en la tramitación de una solicitud de visado presentada por un nacional de un tercer país a efectos de estudios, las autoridades nacionales competentes disponen de un amplio margen de apreciación para comprobar, a la luz del conjunto de elementos pertinentes que caractericen la situación de dicho nacional, si éste representa una amenaza, siquiera potencial, para la seguridad pública. Esta disposición debe interpretarse igualmente en el sentido de que no se opone a que las autoridades nacionales competentes denieguen la admisión en el territorio del Estado miembro de que se trate, a tales efectos, de un nacional de un tercer país titulado en una universidad sometida a medidas restrictivas de la Unión en razón del importante historial de relaciones de aquélla con el Gobierno iraní en ámbitos militares o relacionados con éstos y que pretende llevar a cabo en ese Estado miembro una investigación en un ámbito sensible para la seguridad pública, si los elementos de que disponen esas autoridades permiten temer que los conocimientos que adquiera esa persona en el curso de su investigación pueden utilizarse posteriormente con fines contrarios a la seguridad pública. Corresponde al juez nacional que conoce de un recurso contra la decisión de las autoridades nacionales competentes de denegar la concesión del visado solicitado comprobar que esa decisión se funde en una motivación suficiente y en una base fáctica suficientemente sólida'.

Al hilo de la citada doctrina, entiende este tribunal que la salvaguarda de la seguridad nacional constituye una exigencia elemental de cualquier Estado democrático, y puede constituir una restricción necesaria al ejercicio de determinados derechos fundamentales, como declara la STC 236/2007, de 7 de noviembre , con cita del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos de 1966 y del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales de 1950, si bien a propósito de un derecho fundamental, y no del derecho de asilo.

Efectivamente, la seguridad pública puede verse efectivamente comprometida, y en riesgo, por las acciones de personas valoradas en atención a su trayectoria vital, la secuencia de las actividades dentro y fuera de nuestras fronteras, como aquellas que revelen una peligrosidad incompatible con la confianza y certeza que ha de proporcionar un Estado democrático a sus ciudadanos.

La aplicación de lo expuesto a una concreta solicitud exige legalmente que la Administración competente para ello exprese de forma concreta los hechos en los que se basa la denegación, a fin de que los órganos de la jurisdicción puedan comprobar si efectivamente aquéllos afectan al orden público o al interés nacional. No caben invocaciones en abstracto, sino que se han de expresar los datos, circunstancias o hechos que atenten a la seguridad nacional. Lo cual está expresamente relacionado con la motivación del acto. Su infracción supone, en este caso, una clara quiebra del derecho de defensa de la parte, que desconoce, como igualmente la Sala, las razones de dicho peligro, que puede que exista, pero sólo se invoca en la resolución en los términos expuestos,.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el artículo 27.6 se establece que la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de estancia.

Como esta Sección ya ha resaltado en distintas sentencias, la exigencia de motivación impone a la administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo. Por ello, la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado. En consecuencia, el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado ( artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común ), entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.

Lo anterior es lo que ocurre en el supuesto de autos, pues, según lo referido de que la Administración se ha limitado meramente a invocar ese supuesto peligro sin concretarlo, se causa efectiva indefensión a la parte. Por ello, procede anular el acto al vulnerar la normativa expuesta, pero con la consecuencia, y con estimación parcial del presente recurso, de retrotraer las actuaciones a fin de que por la Embajada se motive adecuadamente la denegación del visado.



CUARTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos no procede la condena en costas de ninguna de las partes del pleito principal, al ser parcial la estimación del recurso.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por DON Gustavo , contra la resolución de la Embajada de España en Islamabad (Pakistán), de 4 de octubre de 2016, que le deniega su solicitud de visado tipo C, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS la misma, con la consecuencia de la retroacción del procedimiento administrativo a fin de que por el Consulado se motive adecuadamente la resolución de la solicitud de la recurrente. Sin que proceda expresa imposición de costas del pleito principal en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0196-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0196-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ