Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 343/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 133/2019 de 10 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000343/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Eugenio Ángel Esteras Iguácel
MAGISTRADOS
D. Fernando García Mata
D.ª MARÃ?A DEL CARMEN MUÃ'OZ JUNCOSA
D. Emilio Molins García Atance
En Zaragoza, a diez de mayo de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey
VISTO, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGON, Sección Segunda, en grado de apelación el Procedimiento Abreviado seguido ante el Juzgado de
lo Contencioso nº Uno de Teruel con el número 179/18, Rollo de apelación número 133/19 a instancia del
aquí apelante D. Donato , representado por el Procurador D. Antonio Quintilla Lázaro y defendido por el
Letrado D. Ignacio Sarraseca Pueyo contra la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TERUEL, apelada en
esta instancia, representada y defendida por el Abogado del Estado, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÃ?
A DEL CARMEN MUÃ'OZ JUNCOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Teruel dictó en el Procedimiento abreviado nº 179/2018, sentencia de fecha 28 de noviembre de 2018 , desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Donato contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Teruel de fecha 2 de mayo de 2018, por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por cinco años.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Don Donato y apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ARAGON.



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 8 de mayo de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Sr. Donato , nacional de la Republica Dominicana, se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo de Teruel, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Teruel por la que se acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social .

La resolución de 2 de mayo de 2018 aplica la causa de expulsión recogida en el art 57.2 de la LOEX.

Razona que el Sr. Donato , que disponía de autorización de residencia de larga duración, había sido condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel, ejecutoria 14/2017, a la pena de dos años de prisión por un delito de trafico de drogas que causan grave daño a la salud, delito que generaba situaciones problemáticas de convivencia a las que era especialmente sensible la sociedad.

La sentencia apelada precisa que el apelante carecía de arraigo en España y por la gravedad del delito cometido debía considerarse una grave amenaza para el orden público.



SEGUNDO. - Alega el Sr Donato que la expulsión no esta suficientemente justificada, puesto que su conducta no supone una amenaza real y suficientemente grave para el orden publico, al no haber mas que una condena penal , señala que no han sido debidamente valoradas sus circunstancias personales y familiares ya que es residente de larga duración, lleva una vida normalizada con su pareja, de nacionalidad española, y aunque de forma no continuada ,ha estado trabajando.

Solicita se dicte sentencia revocando la resolución de expulsión.

Por su parte la Abogacía del Estado formula oposición al recurso interpuesto solicitando su desestimación. Destaca la gravedad del delito por el que fue condenado el apelante, delito contra la salud publica , y remitiéndose a sentencias de esta Sala resalta que esta es una conducta que afecta gravemente al orden publico. Manifiesta que no se acreditó una situación de arraigo y solicita la desestimación del recurso .



TERCERO.- Debemos tener en cuenta, la sentencia dictada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en fecha 19 de febrero de 2019, recurso 5607/2017 , en la que resuelve un recurso de casación que planteaba estas cuestiones: - Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si, en aplicación del art. 57.2 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros - residentes de larga duración- condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en su apartado 5 y 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo.

- Identificar como normas jurídicas que, en principio, deben ser objeto de interpretación: arts. 57.2.5 LOEX y 12 de la Directiva 2003/109 .

La sentencia del Tribunal Supremo señala lo siguiente: '

CUARTO.-La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, después de expresar en el apartado 1 de su artículo 57 que "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción", prevé en su apartado 2 que "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".

A su vez el apartado 5 del indicado precepto previene que "La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: [...] b) Los residentes de larga duración", con la advertencia de que "Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado".

Por su parte el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo , de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países de larga duración, bajo el título "Protección contra la expulsión", establece lo siguiente: "1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

4. Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.

5. Los residentes de larga duración que carezcan de recurso suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan".

Pero no es solo la normativa hasta ahora expuesta la que debe ser considerada sino también, y muy especialmente, la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, en cuyos artículos 1 y 3.1 se prevé lo siguiente: "Artículo 1.

Sin perjuicio, por un lado, de las obligaciones que se derivan del artículo 23 y, por otro, de la aplicación del artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 , firmado en Schengen el 19 de junio de 1990 en adelante 'Convenio de Schengen', la presente Directiva tiene por objeto permitir el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro autor', contra un nacional de un tercer país que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro de ejecución'.

2. Toda decisión que se adopte de conformidad con el apartado 1 se ejecutará según la legislación vigente en el Estado miembro de ejecución.

3. La presente Directiva no se aplicará a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación".

"Artículo 3.

1. La expulsión a que se refiere el artículo 1 concierne a los siguientes casos: a) el nacional de un tercer país es objeto de una decisión de expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales y adoptada en los casos siguientes: Condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, Existencia de sospechas fundadas de que el nacional de un tercer país ha cometido hechos punibles graves o existencia de indicios reales de que tiene la intención de cometer tales hechos en el territorio de un Estado miembro.

Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 25 del Convenio de Schengen , si el interesado fuera titular de un permiso de residencia expedido por el Estado miembro de ejecución o por otro Estado miembro, el primero consultará al Estado miembro autor y al Estado que haya expedido el permiso. La existencia de una decisión de expulsión adoptada conforme a la presente letra permitirá retirar dicho permiso, siempre que la legislación nacional del Estado que haya expedido el permiso lo autorice; b) el nacional de un tercer país objeto de una decisión de expulsión basada en el incumplimiento de las normas nacionales sobre entrada o residencia de extranjeros.

En los dos casos contemplados en las letras a) y b), la decisión de expulsión no deberá ser revocada ni suspendida por el Estado miembro autor".

Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión "automática" de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, "una clara afección grave para el orden público y la paz social", máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la libertad sexual, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo y de adaptación a la sociedad española.

En consecuencia, el recurso debe desestimarse, pues las circunstancias personales del recurrente no contrarrestan las razones de expulsión'.

En el presente supuesto, a la vista de lo alegado por las partes, y examinando la prueba en autos , apreciamos que se dan en el mismo condiciones suficientes para entender procedente la expulsión acordada.

El apelante fue condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel de 21 de noviembre de 2017 , como autor de un delito contra la salud pública del art 368 del CP , inciso primero, (sustancias que causan grave daño a la salud), a la pena de dos años de prisión y multa de 600 euros, siendo incoado el expediente de expulsión tras la consulta por funcionarios del CNP en labores de control de extranjeros, de la situación administrativa del Sr. Donato .

Como señala el Juzgado de Instancia y recoge asimismo la resolución administrativa, el delito por el que fue condenado el Sr Donato , trafico de drogas que causan grave daño a la salud, supone una conducta que atenta contra la seguridad publica , generando a su vez otros delitos . En los hechos probados de la sentencia penal se precisa que el apelante colaboraba en la venta de cocaína a clientes consumidores de Calamocha.

También considera la Sala correctamente valorada por la sentencia de instancia la prueba obrante en las actuaciones, en cuanto no aprecia que de de la misma se desprenda la existencia de una especial situación de arraigo, ni social, ni familiar del apelante, que presenta un certificado de empadronamiento en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 de Calamocha a 16 de noviembre de 2018 y en el que aparece asimismo empadronada Doña Enma , de nacionalidad española , pero que sin completarse con otros elementos de prueba , no resulta bastante para acreditar una situación de arraigo familiar, teniendo asimismo en cuenta que en los hechos probados de la sentencia penal consta que se registró el domicilio del Sr. Donato y este era el situado en Calamocha, CALLE001 NUM001 NUM002 . Finalmente tampoco se aprecia arraigo laboral , a la vista del informe de vida laboral que se aportó.

En consecuencia ,por lo anteriormente expuesto y teniendo asimismo en cuenta la doctrina recogida en la sentencia citada, procede la desestimación del recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 LJCA , se imponen al apelante las costas del presente recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Donato contra la Sentencia de 28 de noviembre de 2018 del Juzgado Contencioso Administrativo de Teruel .

2º.- IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este Tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.