Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 343/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4523/2016 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00343/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4523/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 18 de junio de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia el recurso de apelación nº 4523 del año 2016 pendiente de resolución en esta Sala, que ha sido
interpuesto, como partes apelantes, por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000
DE LA CALLE000 de O Carballiño, representada por la Procuradora Dña. Raquel Iglesias Pereira y defendida
por el Letrado D. Javier Calvo Salve y por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM001
DE LA CALLE000 de O Carballiño, representada por la Procuradora Dña. Marta Rey Fernández y defendida
por el Letrado D. Antonio Feijoo Miranda, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº 2 de Ourense nº 136/2016 de 1 de julio de 2016 , en el procedimiento ordinario 25/2014.
Son partes apeladas la mercantil AMBULANCIAS CARBALLIÑO S.L., representada por el Procurador
D. Diego Rúa sobrino y defendida por el Letrado D. Ricardo Perea Fernández, EL CONCELLO DE O
CARBALLIÑO, representado por el Procurador D. Diego Rúa Sobrino y defendido por el letrado D. Pablo L.
Rúa Sobrino.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ourense nº 136/2016 de 1 de julio de 2016 , en el procedimiento ordinario 25/2014 acordó desestimar los recursos contencioso- administrativos interpuestos por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM002 de la RÚA DIRECCION000 Y DE CALLE000 Nº NUM001 de O Carballiño, contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de O Carballiño de 18 de diciembre de 2013, por el que se concedió licencia de obra mayor a la empresa Ambulancias de Carballiño S.L.U. para la reforma de local para la instalación de tanatorio.



SEGUNDO: La representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 DE O CARBALLIÑO interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, solicitando que se revoque y que se estime el recurso contencioso-administrativo formulado en su día, anulando las licencias de obra y actividad recurridas.



TERCERO : La representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM001 DE O CARBALLIÑO interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, solicitando que se revoque y se estime el recurso contencioso-administrativo formulado en su día, declarando no conforme a derecho y anulando en consecuencia el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de O Carballiño adoptado en sesión de 18 de diciembre de 2013, por el que fue otorgada ciencia de obra mayor y actividad a la empresa Ambulancias Carballiño SLU para la reforma de local para la instalación de tanatorio, con expresa imposición de costas de la primera instancia a las demandadas.



CUARTO : Los recursos de apelación fueron admitidos a trámite por el juzgado de instancia, dando traslado a las demás partes.

La representación procesal de AMBULANCIAS CARBALLIÑO S.L., y del CONCELLO DE O CARBALLIÑO presentó escritos de oposición a ambos recursos de apelación, solicitando su desestimación, con imposición de costas al apelante.



QUINTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 19 de julio de 2018 para votación y fallo, estando designado como ponente el Magistrado D. José Manuel Ramírez Sineiro.



SEXTO : En fecha 25 de marzo de 2019 la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 DE O CARBALLIÑO, presentó escrito solicitando que se adopten medidas para la resolución de los autos, visto el retraso acumulado en su tramitación.

SÉPTIMO : Mediante acuerdo de la Presidenta de la Sección de 6 de mayo de 2019, se expone la falta de aportación en formato legible de la propuesta de resolución, a pesar del tiempo transcurrido desde la deliberación, y la imposibilidad de que se produzca esa entrega, por el traslado a otro Tribunal del Magistrado D. José Manuel Ramírez Sineiro que intervino como ponente en la anterior deliberación. Por ese motivo se dispuso la designación de nuevo ponente y que se señalase nueva fecha para la deliberación, comunicándolo a las partes.

OCTAVO : Mediante providencia de 13 de mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el 13 de junio de 2019, quedando designado como Magistrado Ponente D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, que se deben considerar sustituidos por los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre la sentencia apelada.

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Ourense de 10 de mayo de 2017 en el procedimiento ordinario nº 90/2016, acordó desestimar los recursos contencioso-administrativos interpuestos por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM002 de la RÚA DIRECCION000 Y DE CALLE000 Nº NUM001 de O Carballiño, contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de O Carballiño de 18 de diciembre de 2013, por el que se concedió licencia de obra mayor a la empresa Ambulancias de Carballiño S.L.U. para la reforma de local para la instalación de tanatorio.

La sentencia considera que la edificación para la que se concede la licencia se encuentra en situación de fuera de ordenación parcial -por encontrarse fuera de alineación- y con arreglo al régimen de ese tipo de situaciones son admisibles obras como la autorizada de modernización, que buscan dotar de un nuevo uso a la construcción.



SEGUNDO: Sobre el recurso de apelación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM000 DE O CARBALLIÑO.

La parte apelante sostiene que el edificio de viviendas existente para el que se concedió la licencia de obra y actividad recurrida se encuentra en régimen de fuera de ordenación total y no parcial como considera la sentencia.

Impugna la consideración en que se basa la sentencia apelada, sobre la falta de prueba del ajuste de la edificación a la licencia concedida en el año 1961 al edificio, licencia que amparaba la construcción de planta baja, sótano y dos plantas, según el proyecto presentado, cuando la realidad existente es la de un edificio que tiene tres plantas más que las autorizadas por dicha licencia.

En cuanto a la nave existente en la parte posterior del edificio o en patio interior de manzana, sin necesidad de prueba pericial se constata la desviación respecto al proyecto autorizado por la licencia, al existir un importante exceso constructivo, de aproximadamente el 50% evidenciado por la comparación de los siguientes proyectos: -el proyecto de obra de construcción de 1980: total superficie construida 589 m2, correspondientes a superficie de bajo para almacén de 299 m2 y sótano de 299 m2, con un fondo de edificación de 20 metros, a contar desde la fachada posterior del edificio de viviendas; -y el proyecto nuevo de obra de reforma, en el que la superficie de la nave originaria sería de 884,90 m2, correspondientes a 442,45 m2 por planta, con 30,34 y 30, 26 metros de fondo.

En tercer lugar impugna la sentencia porque aun en la hipótesis de que se aplicase el régimen de fuera de ordenación parcial, en el proyecto autorizado por la licencia se incorpora una pasarela, de nueva construcción, que es espacio nuevo esencial para poder cumplir la normativa técnica de protección contra incendios y accesibilidad, que implica un aumento de la superficie edificada. Esa ampliación de superficie debería cumplir la normativa y ordenanza aplicable, que establece la obligación de colmatar medianeras, extremo que no analiza la sentencia, que invierte el análisis señalando que el cumplimiento de esa prescripción de la ordenanza no haría desaparecer la situación de fuera de ordenación.

En cuarto lugar, la sentencia yerra al argumentar que no se puede condenar al local a no prestar utilidad alguna, como si ese local y nave solo pudiese destinarse a tanatorio, y solo pudiesen realizarse las obras de reforma integral proyectadas. El planteamiento de la demanda no condena al local a verse privado de utilidad y uso económico, ya que el único uso posible no es el tanatorio. Es más, es habitual en los planeamientos y en sentencias del TS considerar que el uso de tanatorio no es adecuado o incluso incompatible con el residencial o en núcleos de población. No es una actividad preexistente, sino que sería totalmente novedosa. Las obras proyectadas han sido calificadas de reconstrucción total con mero aprovechamiento del continente, esto es, de las paredes laterales, y el grueso de las obras se concentra en la zona de la nave que justamente está fuera de alineación.



TERCERO: Sobre el recurso de apelación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM001 DE O CARBALLIÑO.

En el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , Nº NUM001 DE O CARBALLIÑO se discrepa de la afirmación de la sentencia según la cual no existiría controversia procesal sobre la situación de fuera de ordenación. Afirma que siempre ha sostenido que se trata de dos distintas construcciones, independientes y adosadas para formar el local objeto del proyecto, que se encuentran no en situación de fuera de ordenación, sino asimilada a ella, siéndole de aplicación la Disposición Transitoria Tercera de la LOUGA, al haber sido erigidas antes del año 2003 sin el amparo de las correspondientes licencias (o cuando menos en contravención total de los proyectos para los que fueron otorgadas).

Impugna de la conclusión a la que llega la sentencia sobre la ausencia de prueba suficiente de la falta de concordancia de las construcciones objeto de litigio con las licencias otorgadas para permitir su construcción.

El proyecto de instalación de tanatorio debía justificar el hecho de que las edificaciones en las que se plantea la actuación se encuentran amparadas en las correspondientes licencias, y eso no se justifica, a pesar de que consta en la memoria del Proyecto que la edificación actual se encuentra en fuera de ordenación, por incumplir el local el fondo máximo edificable, número de plantas y altura máxima permitida para las construcciones autorizables en el interior de los patios de manzana. En el expediente administrativo tampoco hay referencia a las licencias en su día otorgadas a las edificaciones. Y de la documental aportada, cuyo análisis obvia la sentencia, se desprende que el edificio de viviendas (en cuya planta baja radica el local que es parte del tanatorio para el que se otorga licencia) y la nave adosada por su parte posterior (comunicada con ella sin licencia que lo autorizase) son construcciones ilegales en su origen, ejecutadas en disconformidad con las licencias otorgadas y en disconformidad con el planeamiento.

Se acredita el exceso de construcción respecto al fondo máximo edificable de 20 m y el exceso de superficie comparando el proyecto autorizado por la licencia recurrida y el proyecto anterior autorizado por la licencia de la nave redactado por el Sr. Ezequias . Precisamente por ese incumplimiento de las condiciones de la licencia no se otorgó licencia primera ocupación.

No se permite por ninguna licencia la comunicación de la nave con el edificio, y la primera se construye sobre parcela colindante con la del edificio, cuya conexión a la calle se produce a través de una rampa situada a la derecha (según se mira desde la calle).

En cuanto al edificio al que la nave se adosó (sin licencia) está también en situación de fuera de ordenación, pero tampoco derivada de una alteración en el planeamiento sino por haberse construido en disconformidad con la licencia otorgada en su día (por exceso en el número de plantas).

En este caso las obras autorizadas por la licencia suponen la transformación radical e integral de espacios lóbregos, diáfanos, carentes de servicios e instalaciones, en un tanatorio, siendo nula la licencia por estar las edificaciones en fuera de ordenación, ser de fecha anterior a 2003 y no encontrar amparo en las respectivas licencias, por lo que su situación es de incompatibilidad total y solo se permiten obras de conservación.

Como segundo motivo de impugnación de la sentencia, sostiene que aunque no se considerase probado el incumplimiento por las edificaciones de las licencias otorgadas, su incompatibilidad con el planeamiento vigente es total y no meramente parcial, como sostiene el juzgador de instancia, y así se desprende del propio proyecto licenciado. Discrepa de la tesis del juzgador de instancia, cuando afirma que el grado de incompatibilidad depende únicamente de si la construcción afecta o no a zonas verdes, viales o espacios públicos. Considera que el grado de compatibilidad depende de que un teórico ajuste de la edificación a las determinaciones del plan sea o no posible sin conllevar la destrucción de la misma, o afectarla de tal manera que sea necesaria su total reconstrucción.

Las obras autorizadas exceden de las de mera conservación y tampoco se orientan al mantenimiento de un uso preexistente, sino que se trata de implantar una nueva actividad de tanatorio en una nave en desuso. En atención a esa caracterización de las obras autorizadas, que implican una radical transformación de una nave sin ningún tipo de acondicionamiento en un moderno tanatorio, lo que conlleva la realización de actuaciones estructurales (apertura de huecos en forjados o refuerzos de pilares), y dotar a la edificación sin uso de servicios e instalaciones de los que carecía, realizando un aumento de volumen edificado mediante la colocación de un paso aéreo exterior, se aduce como último motivo impugnatorio de la sentencia que la licencia impugnada viola el artículo 103.3 de la LOUGA, para el caso de que se compartiera la tesis de la sentencia de instancia sobre la incompatibilidad parcial con el planeamiento.



CUARTO: Sobre la oposición a los recursos de apelación.

De los escritos del Concello de O Carballiño y de Ambulancias de Carballiño, S.L.U. se deducen los siguientes motivos de oposición a la apelación: 1º . No se deben tomar en consideración las cuestiones nuevas introducidas en los recursos de apelación.

2º.El grado de incompatibilidad con el planeamiento depende de si se afectan o no viales, zonas verdes, espacios libres, dotaciones y equipamientos públicos, como afirma la Ley 2/2016. Las edificaciones se encontraban en situación de incompatibilidad parcial.

3º. Los demandantes no practicaron prueba sobre la disconformidad de las edificaciones a las licencias de obra en su día otorgadas, habiendo podido hacerlo. Consta la licencia inicial de ambas construcciones (edificio y nave) pero ninguna prueba sobre la inadecuación entre lo construido y lo autorizado, por lo que no procede aplicar la D.T. 3ª de la Ley 2/2010 , referida a casos de construcción sin licencia (y no de incumplimiento de condiciones de licencia).

4º.Parece abandonarse en el recurso de apelación formulado por la Comunidad nº NUM000 el argumento de la situación de fuera de ordenación total.

5º. Tampoco se ha practicado prueba sobre la alegación de que las licencias concedidas en su día por el Concello para construcción de edificio y nave no se ajustaban a la legalidad, y en todo caso son actos firmes.

6º. Las obras no exceden de las permisibles para el régimen de fuera de ordenación parcial, ya que todos los informes coinciden en afirmar que sería posible autorizar obras parciales y circunstanciales de consolidación, las de mejora y las de reforma. E incluso, en contra de lo afirmado en el informe pericial de la parte actora, serán permisibles obras de ampliación, aunque no se mencionen en el planeamiento, ya que el mismo no está adaptado a la LOUGA y de seguir el criterio de los demandantes ninguna obra de ampliación sería autorizable. La colocación del pasillo exterior está justificada y el edificio sigue estando después de esa colocación en situación de fuera de ordenación parcial, que no se agrava por su carácter desmontable.



QUINTO: Sobre la aplicación de la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 2/2010 .

El artículo 210 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (LOUGA) establece lo siguiente: 1. Si se hubiesen finalizado las obras sin licencia o sin comunicación previa, o incumpliendo las condiciones señaladas en ellas o en la orden de ejecución, la persona titular de la alcaldía, dentro del plazo de seis años, a contar desde la total terminación de las obras, incoará expediente de reposición de la legalidad, procediendo según lo dispuesto en los números 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo anterior. Se tomará como fecha de finalización de las obras la que resulte de su efectiva comprobación por la Administración actuante, sin perjuicio de su acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho.

Transcurrido el plazo de caducidad de seis años sin que se hubieran adoptado las medidas de restauración de la legalidad urbanística, quedarán incursas en la situación de fuera de ordenación y sujetas al régimen previsto en el artículo 103. de la presente ley.

La Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/2010, de 25 de marzo , de medidas urgentes de modificación de la LOUGA 9/2002, establece lo siguiente: 'Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 213º.1 de la presente ley , las edificaciones y construcciones realizadas sin licencia o sin la autorización autonómica preceptiva, existentes con anterioridad al 1 de enero de 2003, y respecto de las cuales en el momento de entrada en vigor de la presente ley hubiera transcurrido el plazo legalmente establecido en su artículo 210º.2 sin que la administración haya adoptado ninguna medida dirigida a la restauración de la legalidad urbanística o medioambiental, quedarán incorporadas al patrimonio de su titular y sujetas al régimen previsto en el artículo 103º.2 de la misma, con la particularidad de que las obras de mera conservación sólo podrán autorizarse cuando se acredite la preexistencia de un uso continuado.

A esos efectos, en el plazo máximo de dos años desde la entrada en vigor de la presente ley de modificación, el propietario o propietaria habrá de solicitar del ayuntamiento correspondiente la declaración de incursión en la situación legal de fuera de ordenación total adjuntando anexo que defina, como mínimo, la situación de la edificación sobre el planeamiento vigente, parcela, uso, superficie construida, número de plantas y volumen, así como certificación técnica de solidez y seguridad.' Dicha ley 2/2010 modificó el artículo 210.2 de la LOUGA, que en su versión original, tras establecer el deber de incoar el expediente de reposición de la legalidad por obras sin licencia o incumpliendo las condiciones señaladas en la misma o en la orden de ejecución, dentro del plazo de seis años desde su total terminación, establecía lo siguiente: ' Transcurrido el plazo de seis años sin que se hubieran adoptado las medidas de restauración de la legalidad urbanística, no se podrán realizar otras obras que las pequeñas reparaciones exigidas por razones de seguridad e higiene y en ningún caso las de consolidación, aumento de valor o modernización ni cambio del uso existente, excepto las necesarias para la adecuación a la legalidad urbanística vigente.' En el presente supuesto no nos encontramos ante una situación de fuera de ordenación -en las construcciones en las que se han autorizado las obras para la implantación del tanatorio- derivada de un cambio sobrevenido del planeamiento con el cual presenten alguna incompatibilidad total o parcial (supuesto del artículo 103 de la LOUGA), sino que nos encontramos ante una situación asimilada, en la que es aplicable el régimen de fuera de ordenación total por excesos constructivos, desajustes e incumplimientos de las condiciones de las licencias otorgadas en su día y el transcurso del plazo de caducidad de 6 años desde su total terminación sin haberse adoptado medidas de reposición de la legalidad urbanística.

Las Comunidades de Propietarios apelantes alegan que tanto la nave como el edificio de bajo y viviendas en las que se han autorizado por el acto recurrido en la instancia esas obras de reforma de local para instalación de tanatorio no se ajustaron a las condiciones de las licencias al amparo de las cuales se construyeron en su día. La sentencia apelada concluyó que no se habían probado esos desajustes o incumplimientos respecto a las licencias, para lo cual considera que tendrían que haber dedicado parte de las fundamentación de las demandas a tal consideración y encaminar la prueba a demostrar esa falta de acomodación a las licencias.

Debemos revocar esa apreciación, ya que por las razones que se van a exponer, debemos concluir que, en función de los alegatos de dichos recursos de apelación, ya sostenidos en la instancia, y de las propias alegaciones de las partes apeladas, los desajustes y divergencias entre las licencias otorgadas al edificio de viviendas y la nave y la realidad física ejecutada, descrita en el propio proyecto de obras de reforma para instalación de tanatorio autorizado por la licencia recurrida en la instancia, son evidentes, ostensibles y palmarias, y pueden considerarse incluso reconocidas por las partes apeladas. En suma, existe un error en la valoración de la prueba, ya que la documental aportada y los propios alegatos de las partes aquí apeladas vienen a acreditar que las construcciones en las que se autorizó la obra de reforma para implantar un tanatorio no se ajustan a las condiciones de superficie y volumen autorizadas en su día por las licencias de las que existe constancia.

En este sentido, merece destacarse la siguiente afirmación de la oposición a la apelación del Concello de O Carballiño y de la mercantil solicitante de la licencia, en la que tras sostener que no se probó la inadecuación entre lo construido y lo autorizado, sin embargo, se reconoce lo siguiente: ' Es evidente, eso sí, que la licencia se otorgó para un edificio de sólo dos plantas y para una nave de dimensiones inferiores a las que hoy tiene, pero se ignora (repetimos, por no haberse practicado prueba) si en los más de cincuenta años transcurridos desde el otorgamiento de la licencia del edificio, o en los treinta y cinco años desde la licencia de la nave, han existido modificaciones o reformas autorizadas por el Concello de O Carballiño. Lo que parece obvio es que no puede, simplemente, afirmarse que las obras carecían de licencia, sin que se haya practicado ni la más mínima prueba sobre ello'.

Lo cierto es que la prueba valorable en sede contencioso-administrativa no se limita a la pericial, sino que también se encuentra la documental, y dentro de ella se encuentran tanto el proyecto de obras de reforma, en el que se describen las construcciones existentes a reformar, como los proyectos de construcción de edificio de viviendas con bajo comercial y el de nave que en su momento también fueron licenciados.

Y no es objeto de controversia que la comparación de ambos proyectos evidencia de forma indiscutible que poco tiene que ver la realidad física actual del local en el que autoriza la reforma -que se extiende por la nave y edificio de viviendas- con las construcciones que en su día fueron autorizadas: a) El edificio de bajo y viviendas se construyó al amparo de una licencia del año 1961 para sótano, bajo y dos plantas altas, cuando en la actualidad consta de sótano, bajo, cuatro plantas y ático. Esta realidad incontestable no puede ser eludida con el argumento de las partes apeladas, según el cual la edificación se podría haber ejecutado originariamente conforme a la licencia, y solo posteriormente fue objeto de ampliación por encima de lo autorizado por la licencia, manifestando el Concello y su técnico que desconoce si esas plantas adicionales están o no amparadas por alguna otra licencia. Si existía esa licencia que autorizó esas plantas adicionales, tenía que haber sido aportada por el Concello o en su caso por la mercantil Ambulancias de Carballiño S.L.U. A falta de esa aportación, lo que consta es un evidente exceso constructivo en cuanto a número de plantas, y consiguientemente superficie y volumen autorizados por la licencia concedida.

La edificación como tal, en su estado actual, constituye una realidad física unitaria, que merece un tratamiento igualmente unitario, por la unidad funcional y física de todas las plantas, integrantes del mismo edificio; y con independencia de si se realizó en una o dos fases, lo cierto es que solo consta una licencia para un número de plantas inferior.

Si realmente se hubiese otorgado licencia para las partes construidas no amparadas por la licencia originaria, tendría que haberse alegado y probado por el Concello, no bastando la mera alegación del desconocimiento sobre tal extremo, habida cuenta de que se están autorizando obras de reforma en un local que forma parte de ese edificio, por lo que su configuración física actual y su cobertura en previa licencia es relevante, en cuanto condiciona el régimen de obras admisibles.

No se puede decir que estamos ante un edificio que cuenta con licencia (en cuanto algunas plantas sí están cubiertas por la misma) en parte sí, y en parte no. Estamos ante un edificio que en su realidad física actual no se ajusta a la licencia de obra concedida en buena parte de su superficie y plantas construidas, y este dato, en contra de lo afirmado por la sentencia recurrida, sí es relevante para juzgar sobre el tipo de obras de reforma permisible.

b) La nave posterior ubicada en el patio interior de manzana, adosada al edificio de bajo y viviendas, presenta en su configuración actual, descrita en el proyecto sometido a la licencia de obra de reforma para implantar el tanatorio, una superficie notablemente superior a la reflejada en el proyecto que obtuvo licencia en el año 1981. En este último se consignaba una superficie por planta de 299 m2, según consta en la Memoria y Técnica y Mediciones de ese proyecto de 31 de julio de 1980, siendo la superficie total construida de 598 m2. Esta superficie coincide con la reflejada en la escritura de declaración de obra nueva.

En cambio, en el proyecto de obras de reforma cuya licencia se recurre en la instancia, se hace constar en el plano A2 una superficie en la nave adosada de 442, 45 m2 para la planta semisótano y de 524,72 m2 para la planta baja, es decir, muy superiores a la superficie de la nave-almacén descrita en el proyecto licenciado en el año 1981.

Además en ese proyecto de obras de reforma autorizado por el acto recurrido en la instancia se describe una continuidad física entre el local del edificio y la nave posterior, con una puerta de comunicación que no consta autorizada ni en el proyecto licenciado para el edificio de viviendas ni en el proyecto presentado para la licencia de almacén, o por lo menos no se ha acreditado fehacientemente la existencia de ninguna licencia que autorizase esa comunicación física y el tratamiento unitario de ambos inmuebles, situados en parcelas distintas.

En los escritos de oposición a la apelación se hace mención a una escritura pública de división horizontal otorgada en el año 1983 en la que se afirmaba que el Notario tenía a la vista otra escritura anterior del año 1971 en la que se describía una puerta de comunicación entre una finca y un galpón posterior y en la que además se contemplaba la eventualidad de su tapiado y clausura al fallecimiento de los comparecientes. Pero la mera descripción de la realidad de la existencia física de una puerta de comunicación entre dos edificaciones, clausurable en función de eventos fijados por los particulares otorgantes de una escritura pública, dista mucho de ser una prueba plena de que alguna licencia urbanística hubiera autorizado expresamente la comunicación de ambas construcciones independientes y permitido su utilización unitaria para la misma actividad.

En consecuencia, con el proyecto de obras de reforma se está autorizando la unión y conexión física dos edificaciones diferentes, situadas en parcelas catastrales distintas (según acredita también la documental), ninguna de las cuales en su configuración física actual puede decirse que esté amparada por las licencias en su día otorgadas.

Debe hacerse notar que la nave adosada al edificio (que tiene una comunicación interior con el mismo en función de una puerta que no se acredita que se refleje en los proyectos autorizados del propio almacén y del edificio de bajo y viviendas), contaba con una licencia para almacén, no para otro uso. Y que en cualquier caso esa nave estaba carente de uso, según se deduce de la prueba pericial y de la magnitud de las obras de reforma, que la dotan de múltiples servicios inexistentes con anterioridad.

Por ello, debe tenerse en cuenta que con la licencia otorgada se está permitiendo un cambio de actividad, siendo el uso autorizado originariamente para una parte de la superficie el de almacén, sin que conste ese uso efectivo, permitiendo la implantación de un uso nuevo -actividad de tanatorio- en una edificación que en una parte considerable de su superficie no tiene cobertura en ninguna licencia. Y no solo eso, sino que se está permitiendo la conexión física de dos edificaciones, situadas en parcelas distintas, y erigidas con la cobertura parcial de licencias distintas, para una nueva actividad de tanatorio, a desarrollar en esas construcciones jurídicamente independientes pero con conexión en la realidad física, sin que conste ningún uso o actividad previa en esas edificaciones.

Ninguna de esas cuestiones puede decirse que se planteen con carácter novedoso en la apelación, y si de hecho en la sentencia ya se da una respuesta al hecho alegado por las demandantes de la disconformidad de las construcciones con las licencias, es porque tal cuestión se abordó en las demandas, como así se confirma con la lectura de las mismas. No solo se alegó sino que se practicó prueba que acredita notorias divergencias y excesos constructivos en las construcciones (nave-almacén y bajo de edificio de viviendas) en las que se proyecta la obra de reforma para implantar el tanatorio.

Habida cuenta de la notoria antigüedad de las construcciones, es obvio que los excesos respecto a lo autorizado por las licencias no pueden ser objeto de un expediente de reposición de la legalidad urbanística y que las mismas quedan y sujetas al régimen de fuera de ordenación previsto en el artículo 103 de la LOUGA. Pero no se pueden beneficiar del régimen más flexible del régimen de fuera de ordenación parcial, porque son edificaciones que, en su consideración unitaria, no puede decirse que tengan la cobertura de una licencia, por los notorios excesos constructivos en que han incurrido respecto a lo autorizado y porque ninguna licencia ampara la totalidad de la superficie objeto del proyecto de reforma como integrante un mismo inmueble autorizado por la misma.

Téngase en cuenta que el régimen de fuera de ordenación parcial está previsto en el artículo 103.3 de la LOUGA para construcciones solo parcialmente incompatibles con un nuevo planeamiento. Está pensada dicha previsión para los casos de desajuste sobrevenido con el planeamiento por un cambio de este que determina una parcial incompatibilidad con el mismo. Pero aquí el desajuste no se produce por un cambio en el planeamiento, sino en relación con lo autorizado en la licencia de obra originaria.

Esta falta de cobertura total de la licencia solo puede determinar la aplicación del régimen de fuera de ordenación total. Así se deriva de la aplicación conjunta de los artículos 210.2 , 103 de la LOUGA y Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/2010 . Esta última establece claramente que las construcciones realizadas sin licencia, existentes con anterioridad al 1 de enero de 2003, y respecto de las cuales en el momento de entrada en vigor de la presente ley hubiera transcurrido el plazo legalmente establecido en su artículo 210º.2 sin que la administración haya adoptado ninguna medida dirigida a la restauración de la legalidad urbanística o medioambiental, quedarán sujetas al régimen previsto en el artículo 103º.2 de la misma, con la particularidad de que las obras de mera conservación sólo podrán autorizarse cuando se acredite la preexistencia de un uso continuado.

No basta con considerar que la Administración municipal otorgó una licencia en el año 1961 al edificio cuyo bajo se ocupa por el espacio destinado a tanatorio y en el año 1981 a un almacén adosado, sino que debería probarse que la realidad física en su actual estado constructivo está amparada en dichas licencias, y por lo expuesto no puede decirse que gocen de ese amparo.

Una construcción sin licencia, al igual que una construcción ejecutada prescindiendo de las condiciones autorizadas en una licencia otorgada, es merecedora, en ambos casos, de medidas de reposición de la legalidad urbanística, y si transcurre el plazo establecido para el ejercicio de esa acción, el propietario podrá eludir el sometimiento al expediente en el que se ordene su demolición, pero en cualquiera de los dos casos verá limitado el tipo de obras de reforma que se podrá realizar a las permisibles en el régimen de fuera de ordenación total.

No basta con invocar el otorgamiento de una licencia para eludir la aplicación de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/2010 si no hay concordancia entre lo autorizado y lo construido, divergencia que se ha acreditado en este caso, en el que no consta que las construcciones en las que se autoriza la reforma estén amparadas, en su configuración física de superficie, volumen y número de plantas actual, por ninguna licencia.

Lo cierto es que ninguna licencia previa ampara la existencia de una realidad constructiva unitaria en el espacio físico respecto al que se solicita la licencia de obras de reforma para implantar un tanatorio. Son superficies de construcciones distintas, en parcelas distintas, que ninguna licencia autorizaba a unir para destinarlas a un mismo uso, como si fueran un mismo inmueble, y cuya superficie excede la autorizada por las licencias otorgadas al edificio de viviendas y almacén. Por tanto, la situación no es propiamente la de fuera de ordenación, sino como alega una de las apelantes, una situación asimilada, por caducidad del plazo de reposición de la legalidad urbanística en relación con los desajustes constructivos, que determina la procedencia de aplicar el régimen de obras permisibles propio de la situación de fuera de ordenación total.

En suma, si realizamos un juicio unitario sobre las construcciones en las que se proyecta la obra de reforma autorizada por la licencia recurrida en la instancia (ya que se trata como una unidad en la solicitud de licencia de obra de reforma), nos encontramos una realidad constructiva no amparada por ninguna licencia, porque ningún título habilitante contempló la agregación de tales espacios constructivos, con la superficie con la que cuentan actualmente, para formar un único inmueble; y además parte de la superficie de ese local conformado por la agregación de dichos volúmenes se encuentra dentro de un edificio que supera el número de plantas, por lo que tampoco como tal ese edificio puede decirse que tenga la completa cobertura de una licencia.



SEXTO: Sobre las obras permisibles.

No hay controversia sobre la ausencia de uso o actividad previos a la licencia de obras de reforma recurrida en la instancia. Así se deduce además de las fotografías del informe pericial del Sr. Jenaro .

Tampoco hay duda de que ninguna de las construcciones independientes que se pretenden destinar, unidas físicamente -pero no jurídicamente- a tanatorio, ni fueron nunca autorizadas previamente para dicha actividad, ni previamente se realizó en las mismas ningún uso.

Por tanto, las obras de reforma proyectadas, cuya envergadura se justifica precisamente por la necesidad de dotar a espacios sin uso previo de los servicios necesarios para desarrollar una actividad nueva nunca antes desarrollada -la de tanatorio- exceden claramente de las permisibles en régimen de fuera de ordenación total, que es el aplicable, al tratarse de una realidad constructiva que como tal no está amparada en ninguna licencia, sino solo partes determinadas de las construcciones independientes que la integran.

En ese régimen de fuera de ordenación total solo son permisibles las obras de mera conservación y las necesarias para el mantenimiento del uso preexistente, y siendo construcciones previas al año 2003, cuando se acredite la preexistencia de un uso continuado, por aplicación de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 2/2010 de modificación de la LOUGA.

Ni se acredita ese uso continuado preexistente (sino lo contrario), ni tampoco las obras autorizadas son de mera conservación -extremo incontrovertido-, ya que comprenden aspectos tan variados para dotar de nuevos servicios y funcionalidades inexistentes a esas construcciones como los siguientes, relacionados en el recurso de apelación de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en el nº NUM001 de la CALLE000 : 'Apertura de huecos en forjado para instalación de escaleras interior y ascensor; ampliación de huecos en fachada, desmontaje de falso techo, levantado de pavimento, desmontaje de instalaciones y carpintería, eliminación de escaleras interiores, ejecución de cimentación para nuevas escaleras y ascensor, formación de cámaras de aire en los cerramientos del loca, aislamiento termoacústico, nuevas carpinterías, tabiquería interior, nuevos solados o pavimentos con piedra o baldosa, instalación completa de fontanería, instalación completa de saneamiento y evacuación de aguas residuales, instalación eléctrica de baja tensión, instalación de climatización y telecomunicaciones.' El propio informe pericial judicial del Sr. Leopoldo valora que las obras proyectadas y autorizadas originan nuevas instalaciones, techos, pavimentos, carpinterías, apertura de huecos en forjado para colocar ascensor, nuevas escaleras, desmontaje de las existentes, etc. Y concluye que no se trata de mera conservación higiene y ornato, aunque las considera autorizables dentro del régimen de fuera de ordenación parcial, régimen no aplicable por lo que hemos expuesto.

En consecuencia, debe revocarse la sentencia apelada, siendo procedente la anulación de la resolución recurrida en la instancia, ya que las obras autorizadas por esa resolución exceden de las permisibles en el régimen de fuera de ordenación total , que es el aplicable, por tratarse de construcciones ejecutadas sin el debido y completo amparo de licencia antes del 1 de enero de 2003 respecto de las cuales en el momento de entrada en vigor de la Ley 2/2010 había transcurrido el plazo legalmente establecido en su artículo 210º.2 de la LOUGA sin que la administración hubiera adoptado ninguna medida dirigida a la restauración de la legalidad urbanística.

Además, el proyecto autorizado incorpora como obra necesaria, para cumplir la normativa de protección contra incendios y accesibilidad, la ejecución de una pasarela, que implica aumento de la superficie edificada y que en sí misma incumple la Ordenanza aplicable, conforme a la cual, según se razona en el informe pericial del Sr. Jenaro , habría que cerrar la banda edificatoria existente en la CALLE000 para constituir una manzana cerrada y liberar el interior de la manzana más allá de la prolongación de bajo permitida. En la zona de 4,70 metros de fachada a la calle, donde se halla la rampa de acceso a la nave, situada en la medianera entre edificaciones colindantes, y que debería ser macizada en todo su fondo y altura para lograr una banda edificatoria contigua, se proyecta una nueva escalera y pasillo de acceso a la planta primera de la nave. Esta actuación, explica el perito Sr. Jenaro , no está permitida por la ordenanza de aplicación y aumenta los incumplimientos existentes y dificulta aún más la ejecución del planeamiento previsto.

La sentencia no realiza un análisis adecuado de la relevancia jurídica de dicha pasarela de acceso, que por sí mismo impediría la permisibilidad de las obras aún en la hipótesis - inaplicable al caso y asumida por la sentencia recurrida- de aplicabilidad del régimen de fuera de ordenación parcial. No puede considerarse un elemento desmontable, ya que es un acceso establecido no solo con vocación de permanencia y estabilidad, sino indispensable para la posibilidad de desarrollar la actividad de tanatorio, ya que sin el mismo no se cumpliría la normativa.

Por tanto, lo relevante no es la posibilidad o facilidad de su desmontaje fáctico, lo relevante es que es un elemento sin el cual decae la posibilidad de autorizar el proyecto de reforma para implantar un tanatorio, por lo que jurídicamente es un elemento permanente indisociable de la totalidad del proyecto de reforma, sin el cual el mismo deviene imposible. La propia sentencia apelada señala que dicha rampa de acceso tiene por objeto no solo dar accesibilidad y comunicar ambos edificios sino que es una exigencia para dar cumplimiento a la normativa en materia de incendios. De ahí su relevancia y de ahí la imposibilidad de considerar válida la licencia otorgada, ya que no se ha desvirtuado que dicha obra, tal y como alegan las apelantes, incrementa y agrava los incumplimientos, ya graves y variados, en que están incursas las dos construcciones que se consideran unitariamente en el proyecto de reforma para implantar un tanatorio. En ningún caso, ni siquiera en el régimen de fuera de ordenación parcial, pueden autorizarse obras que por sí mismas son contrarias al planeamiento aplicable, y no hay ningún argumento que permita sostener la compatibilidad de la pasarela en cuestión con dicho planeamiento.

La sentencia apelada solo valoró que con arreglo al artículo 103 de la LOUGA serían permisibles en régimen de fuera de ordenación parcial obras de ampliación, pero una cosa es que una obra de ampliación se pueda realizar dentro de ese régimen y otra cosa distinta es que toda obra, en cualquier régimen jurídico -también en edificios no incursos en régimen de fuera de ordenación- debe cumplir el planeamiento, y este aspecto se encuentra huérfano de motivación, ya que se limita a valorar el carácter desmontable, obviando que si se desmonta la obra de reforma no puede ser autorizada porque el tanatorio incumpliría la normativa de accesibilidad y contra incendios, por lo que debe ser valorada como elemento permanente, elemento que como tal impide cerrar la banda edificatoria y es incompatible con la Ordenanza de aplicación.

Por tanto, la sola consideración de la pasarela de acceso, cuya contravención a la Ordenanza está suficientemente motivada en el informe del perito Sr. Jenaro , y que es elemento esencial para la implantación del tanatorio, bastaría para anular la licencia recurrida en la instancia, por lo que la motivación de la sentencia también en este punto debe ser revocada.

Además, se asume la interpretación de dicho informe pericial del Sr. Jenaro , defendida por las apelantes en cuanto al carácter no permisible de la ampliación que representa la pasarela o rampa aérea de acceso, ni en el régimen de fuera de ordenación total -de forma evidente- ni siquiera en la hipótesis contemplada en la sentencia recurrida -y no aplicable al caso- del régimen de fuera de ordenación parcial.

El artículo 103.3 de la LOUGA permite obras parciales y circunstanciales de consolidación, así como las de mejora, reforma y en casos justificados, ampliación de la superficie construida que se determinen por el plan general respectivo.

Una omisión completa en el planeamiento respecto al tipo de obras permisibles en el régimen de fuera de ordenación podría no ser óbice para la admisibilidad de las obras parciales y circunstanciales de consolidación, mejora y reforma, en una interpretación laxa, pero en todo caso las de ampliación solo son permisibles si se concreta en el planeamiento cuáles son las permisibles, tanto por su caracterización como por los supuestos o casos en que se consideren justificadas.

No hay ningún precepto en el planeamiento aplicable al caso que contemple la posibilidad de obras de ampliación de superficie en el régimen de fuera de ordenación parcial. Pero ello no implica condenar a la edificación a la imposibilidad de realizar ninguna obra y de privarle de cualquier posibilidad de uso, porque sí contiene una regulación de las obras permisibles, en el artículo 50 del Plan General de Ordenación Municipal de O Carballiño, que para los edificios que como el caso no está prevista su expropiación o demolición en un plazo de 15 años, permite conceder licencias para obras parciales de consolidación, modernización y reparaciones que exigiesen la higiene, ornato y conservación del inmueble.

Por tanto, no es aplicable al presente caso el criterio expuesto por las apeladas por referencia a la Sentencia de esta Sala de fecha 31 de mayo de 2007 , en la que se decía que la falta de previsión en el planeamiento vigente, anterior a la LOUGA, de las obras autorizables en situaciones de fuera de ordenación parcial no puede traducirse en una falta de aplicación de lo previsto por dicha ley, tanto porque es obligación de los Ayuntamientos adaptar sus planes a la misma como porque las normas de la LOUGA son aplicables íntegramente. Pues bien, la dicción literal de las normas de planeamiento no aboca a la imposibilidad de aplicar la LOUGA, ya que con arreglo a la misma seguirían siendo permisibles las obras parciales de consolidación, modernización y reparaciones que exigiesen la higiene, ornato y conservación del inmueble, y además, por aplicación directa de la norma legal, las de mejora y reforma. Pero las de ampliación debe considerarse que requieren una previsión expresa en el planeamiento, que las delimite y acote en su alcance objetivo y en la determinación de los casos que se considere justificada su admisibilidad, ya que las mimas solo son permisibles según la LOUGA 'en casos justificados' 'que se determinen por el plan general respectivo'.

Por tanto, estando acreditado que la pasarela en cuestión es imprescindible para la licitud de la obra de reforma y del desarrollo de la actividad de tanatorio, no puede ser considerada como elemento accesorio y desmontable, y determina la nulidad de la licencia de obras de reforma para dicha actividad, tanto por exceder del tipo de obras permisibles en el régimen de fuera de ordenación (total, que es el aplicable, pero también en la hipótesis de fuera de ordenación parcial) como por ser una obra que en concreto incumple la tipología de manzana cerrada establecida en la ordenanza aplicable, tal y como se razona en la pericial del Sr. Jenaro , y que además, aun prescindiendo de esas consideraciones, excede de las permisibles en régimen de fuera de ordenación parcial, en función de lo que dispone el planeamiento aplicable.

Por lo que se refiere al resto de informes periciales, no permiten alterar las anteriores conclusiones, en cuanto consideran aplicable el régimen de fuera de ordenación parcial (al no realizar el análisis de la cobertura de las licencias otorgadas a las construcciones) y al calificar las obras de reforma autorizadas dentro de las permisibles. No se concuerda con la interpretación realizada en dichos informes respecto al alcance de la obra de construcción de la pasarela, ya que su consideración como instalación y no edificación, o la facilidad de su desmontaje, valorada en dichos informes, no enerva la incompatibilidad de dicha obra con el planeamiento y con la LOUGA, por las razones que se han expuesto.

Por lo expuesto deben estimarse los dos recursos de apelación, revocar la sentencia apelada y estimar los recursos contencioso-administrativos interpuestos, anulando la resolución del Concello de O Carballiño de 18 de diciembre de 2013 por la que se concede a Ambulancias Carballiño S.L.U. licencia urbanística para la realización de reforma de local para instalación de tanatorio en la CALLE000 NUM003 , NUM004 de la villa de O Carballiño.

SÉPTIMO : Sobre las costas procesales .

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso, en el que se estima el recurso y se revoca la sentencia, no procede hacer imposición de las costas en ninguna de las dos instancias, en atención a la complejidad de la controversia.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE000 de O Carballiño, y por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM001 DE LA CALLE000 de O Carballiño, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ourense 136/2016 de 1 de julio de 2016 , en el procedimiento ordinario 25/2014, con los siguientes pronunciamientos: 1º. Revocar totalmente la sentencia recurrida.

2º. Estimar totalmente los recursos contencioso-administrativos interpuestos por las Comunidades de Propietarios referidas y anular la resolución del Concello de o Carballiño de 18 de diciembre de 2013 por la que se concede a Ambulancias Carballiño S.L.U. licencia urbanística para la realización de reforma de local para instalación de tanatorio en la CALLE000 NUM003 , NUM004 de la villa de O Carballiño, dejándola sin efecto.

3º. Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.