Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3436/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 296/2019 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 296/2019
Partes: Josefa
C/ AJUNTAMENT DE SALOU
S E N T E N C I A Nº 3436/2020 - (Secció: 661/2020)
Ilmos. Sres.
Presidente de la Sala:
Don Javier Aguayo Mejía
Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Doña Laura Mestres Estruch
En la ciudad de Barcelona, a 29/07/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN SEGUNDA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de recurso de apelación nº
296-2019, interpuesto por Dña. Josefa , bajo la representación del Procurador D. Ángel Montero Brusell, contra
Ayuntamiento de Salou, bajo la representación del Procurador D. Ángel Quemada Cuatrecases, siendo Ponente
Dña. Laura Mestres Estruch, quien expresa el parecer de la Sala, versando el pleito sobre Urbanismo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contra la Sentenciade Juzgado Contencioso n 2 de Tarragona, nº 67/2019 de 5 de marzo dictada en los Autos de RO 302-2016, por el que se acuerda desestimar el recurso interpuesto contra el Decreto del Concejal delegado de Gestión de Territorio de 17 de mayo de 2016, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la ahora recurrente contra el Decreto de 17 de marzo de 2013 por la que se impone a la recurrente una sanción de 300 € por una infracción urbanística por la instalación de cierre sin licencia en su local de la Calle Passeig Jaume I 35- Edif. Sol bajos D, de Salou, y contra la desestimación por silencio del recurso de reposición contra el Decreto del Concejal delegado de Gestión del Territorio de 22 de abril de 2016 que en expediente de protección de la legalidad urbanística acuerda el derribo de las obras ejecutadas y descritas en el informe de disciplina urbanística de 18 de noviembre de 2015 que son manifiestamente ilegalizables, en el plazo de un mes, con apercibimiento de imposición de multa coercitiva y/ o ejecución subsidiaria en supuesto de incumplimiento .



SEGUNDO.- Presentado el recurso y remitido a esta Sala, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Quedó señalada para Votación y Fallo en fecha 16 de julio de 2020, habiendo podido finalizarse y firmarse la resolución en la presente fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contra la Sentenciade Juzgado Contencioso n 2 de Tarragona, nº 67/2019 de 5 de marzo dictada en los Autos de RO 302-2016, por el que se acuerda desestimar el recurso interpuesto contra el Decreto del Concejal delegado de Gestión de Territorio de 17 de mayo de 2016, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la ahora recurrente contra el Decreto de 17 de marzo de 2013 por la que se impone a la recurrente una sanción de 300 € por una infracción urbanística por la instalación de cierre sin licencia en su local de la Calle Passeig Jaume I 35- Edif. Sol bajos D, de Salou, y contra la desestimación por silencio del recurso de reposición contra el Decreto del Concejal delegado de Gestión del Territorio de 22 de abril de 2016 que en expediente de protección de la legalidad urbanística acuerda el derribo de las obras ejecutadas y descritas en el informe de disciplina urbanística de 18 de noviembre de 2015 que son manifiestamente ilegalizables, en el plazo de un mes, con apercibimiento de imposición de multa coercitiva y/ o ejecución subsidiaria en supuesto de incumplimiento .



SEGUNDO.- Comparece y formula apelación la el recurrente en los principales, señalando que constituye único motivo de apelación, que 'La Sentencia ha omitido enjuiciar un motivo de impugnación articulado en la demanda, que ha dado lugar a la práctica de prueba pericial de designación judicial, y que se ha valorado en los escritos de conclusiones tanto de esta parte como de la demandada'. Defiende según señala en el segundo de su expositivo, la legalidad del toldo tipo C instalado por la recurrente en su finca, reproduciendo el texto de su escrito de demanda. La alegación subyacente en el mismo es que las obras no son ilegalizables por cuanto no resulta de aplicación el POUM de Salou, sino la específica ordenanza de elementos salientes.

El Ayuntamiento demandado, comparece y señala su oposición al recurso por entender que las resoluciones ajustadas son conforme a derecho, puesto que la recurrente obtuvo licencia en fecha 10 de marzo de 2014 para la instalación de toldo tipo C en una extensión de 69'89 m2 conforme al proyecto presentado, pero este se ha ampliado sin licencia hasta los 283,14 m2, es decir un exceso de 91 m2, lo que supone una clara vulneración del Art. 173 del POUM de Salou, así como también del código técnico de la Edificación, sobre espacio libre, por lo que las resoluciones impugnadas son conforme a derecho.



TERCERO.- Más allá de la palmaria evidencia que supone la presentación de Proyecto para obtención de Licencia por parte de la recurrente para la construcción de un tendal tipo C de 67 metros, y en cambio pretenda su innecesaridad para uno adicional de 91 m2, es necesario analizar el contenido del articulado invocado por ambas partes en relación al POUM de Salou, Art. 53. Alegado por la actora. Elementos salientes 1. Son la parte integrante de la edificación o elementos constructivos no habitables, no ocupables, de carácter fijo, que sobresalen de la alineación o línea de fachada o de la alineación interior o de la alineación de la edificación.

2. Los elementos salientes como zócalos, aleros, gárgolas, marquesinas, parasoles y de otros similares fijos se limitarán, en cuanto al vuelo, en todo lo dispuesto para los cuerpos salientes, con las particularidades siguientes: a) No se admiten elementos decorativos (marquesinas, pérgolas, etc.) que puedan favorecer una ulterior ampliación de superficie.

b) Las marquesinas en cuanto a vuelo seguirán lo establecido por los cuerpos salientes. 3. Los elementos salientes no permanentes como son las velas, los letreros, los toldos, los anuncios o similares no se incluyen en el concepto de elementos salientes regulados en este artículo, y tendrán que ser objeto de una ordenanza municipal específica conforme a lo que dispone el artículo 69 de la LU.

Art. 173, alegado por la demandada y que expone los índices de ocupación y edificabilidad en las parcelas de la subzona 11 K, Artículo 173 Subzona 11 k Condiciones de parcela 1. La superficie mínima de la parcela será de 1.000 m2.

2. El frente mínimo de parcela se establece en 25 m.

Condiciones de la edificación 3. La edificabilidad neta máxima por parcela es de 1,2 m2 t/ m2 s.

4. La ocupación máxima total sobre parcela es del 20%.

5. Además, podrá realizarse una ocupación adicional del 5% destinada únicamente a la proyección de los cuerpos salientes abiertos, es decir, de las terrazas.

6. La altura máxima de la edificación se fija en 18,20 m.

7. El número máximo de plantas permitido dentro de la altura reguladora es de 6, correspondiendo a PB+5PP.

8. La separación mínima de la fachada de la edificación respecto del umbral frontal es de 5m y respecto del resto es de 4 m.

9. Las separaciones entre edificios de una misma parcela será como mínimo 8 m.

10. La previsión de plazas de garaje será como mínimo una unidad por vivienda y una unidad por cada 100 m2 de local tener que estar situadas bajo la proyección de la edificación.

No se admiten plazas de aparcamiento en la zona no ocupada por la edificación.

Condiciones de los espacios no ocupados por la edificación 11. Serán de aplicación las normas sobre regulación de los espacios ajardinados.

12. tendrá que dejarse un mínimo del 30% de la parcela no pavimentada. Este espacio tiene que ser de uso comunitario.

Expuesto lo anterior ha de valorarse si como afirma la actora el Art. 53.3 del POUM de Salou Aprobado por resolución de la Comisión Terriotrial de Urbanisme de Tarragona, en su texto refundido, en fecha 5 de diciembre de 2003, supone una exclusión de la aplicación de este en favor de la específica ordenanza de toldos publicada en fecha 17 de diciembre de 2018 en sustitución de la de 28 de febrero de 2008, y que por tanto implicaría la imposibilidad de aplicación del Art. 173 del POUM y sus parámetros de ocupación máxima de la parcela.

Ante ello ya desde inicio cabe sentar que no existe edificación ni porción de terrreno del municipio al que no se aplique el POUM que es el instrumento llamado a ordenar todo el municipio, sin perjuicio de otras figuras regulatorias que de este puedan derivarse, como es el caso la Ordenanza de tendales y rótulos. Dicha remisión del Art. 53, no puede suponer una exclusión, pues el POUM no puede abdicar de su propio objeto y fin, sin perjuicio, que cuestiones accesorias, que por su carácter instrumental, técnico concreto, su singularidad, detalle o especificidad, puedan ser remitidas a regulaciones específicas, no es ello algo extraño, pero en modo alguno ello puede suponer una exclusión del cumplimiento de las determinaciones que el propio POUM establezca, no se trata de una regulación paralela con diferentes parámetros.

Así el cumplimiento de la Ordenanza de Toldos o tendales y rótulos, en modo alguno puede eximir del cumplimiento del resto de la legalidad urbanística ni de cualquier otra norma sectorial, como cualquier actuación sobre el territorio de ocupación, uso o transformación.

En ningún caso el Art. 53, realiza una exclusión de aplicación del propio POUM en la materia, lo que no tendría cabida en derecho, por lo que ni ello se desprende de una interpretación lógico- gramatical del precepto, ni podría acogerse tal interpretación por ser contraria al ordenamiento. Así ha de concluirse que el cumplimiento de condiciones técnicas de una Ordenanza no excluye el deber de cumplimiento de las prescripciones del Plan de Ordenación Urbana Municipal, ni de cualquier otra disposición legal ni de cumplir las prescripciones y obtener las autorizaciones de cualquier administración con competencias concurrentes.

Expuesto lo anterior, procede hacer mención de la prueba pericial a la que alude la actora y que señala no ha sido valorada.

En este sentido, el juicio del perito se circunscribe al F. 198 de los autos de la instancia, y sobre la que se dan dos circunstancias.

Primera, el perito realiza un juicio de carácter jurídico que no técnico urbanístico, al apreciar que el Art.

53 autoexcluye la aplicación del POUM y en su consecuencia y segunda, determina la adecuación de la instalación a la Ordenanza de Tendales y rótulos, pero ya hemos expuesto que no no excluye la aplicación de las prescripciones del POUM y por ende los informes técnicos asumidos en las resoluciones impugnadas, y que nacen de las inspecciones realizadas, no han sido contradichos con prueba alguna.



CUARTO.- Costas. Vista el criterio del vencimiento objetivo mitigado previsto en el Art. 139 de la LJAC procede la imposición de costas a la recurrente, si bien limitadas a la cantidad de 3.000 € por todos los conceptos IVA incluido.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Segunda, ha decidido:
PRIMERO.- Desetimar por los motivos expuestos en la presnte resolución, el recurso de apelación nº 296-2019, interpuesto por Dña. Josefa , bajo la representación del Procurador D. Ángel Montero Brusell, contra Ayuntamiento de Salou, bajo la representación del Procurador D. Ángel Quemada Cuatrecases. Con imposición de costas a la recurrente limitadas a 3.000 € por todos los conceptos IVA incluido.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ponente, Doña Laura Mestres Estruch, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.