Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 344/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 653/2008 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Nº Procedimiento: 0000653/2008
NIG: 3500020320080000873
Materia: Competencia residual. Otras materias
Resolución:Sentencia 000344/2017
Intervención: Interviniente: Procurador:
Demandante HOSPITAL POLICLINICO LA PALOMA ANGEL COLINA GOMEZ
Demandado CONSEJERIA DE SANIDAD Y CONSUMO
SENTENCIA
Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don César García Otero
Magistrados:
Don Jaime Borrás Moya
Don Francisco José Gómez Cáceres
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de
Canarias, constituida por los Magistrados Iltmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso contencioso-
administrativo, que, con el número 653 de 2008, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador
don Ángel Colina Gómez, en nombre y representación de la entidad 'Hospital Policlínico La Paloma, S.A.', bajo
la dirección del Letrado don Santiago Araña Galván. En este recurso ha intervenido, como parte demandada,
la Administración Publica de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y dirigida por el Sr. Letrado
de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias. La cuantía del recurso no se ha determinado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de junio de 2007, la Consejería de Sanidad del Gobierno de Canarias dictó una Orden cuyo contenido -literalmente copiado- es este: 'Examinado el expediente relativo al centro hospitalario 'Clínica La Paloma', situado en C/ Maestro Valle, n° 20, en el término municipal de Las Palmas de Gran Canaria, cuyo titular es la entidad mercantil Hospital Policlínico La Paloma, S.A., son relevantes los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO 1.- Cláusula Adicional Sexta a un concierto establecido en 1968 entre el INP y la Clínica La Paloma.

Dicha cláusula se firma el 23 de junio de 1976. Se desconocen los términos del concierto originario, por no figurar en el expediente.

2.- Nuevo concierto suscrito el 12 de diciembre de 1977.

Su objeto es la 'hospitalización de enfermos quirúrgicos' de las siguientes especialidades: Cirugía Máxilo-Facial, Oftalmología, Otorrinolaringología, Ginecología, Tocología, Traumatología y Urgencias Ginecológicas.

La forma de pago que se establece es por estancia causada, definiéndose en el mismo como día de estancia cuando el paciente duerma en el centro o haga en él una de las principales comidas.

El plazo es de un año, prorrogable tácitamente. Para que no opere la prórroga, deberá mediar un preaviso de tres meses de antelación (cláusula sexta). La vigencia del concierto se retrotrae al día 27 de octubre de ese mismo año.

3.- Autorización del Director General de Asistencia Sanitaria, de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Canarias, de fecha 10 de octubre de 1994, autorizando la remisión de pacientes a los centros concertados y estableciendo el pago por proceso para determinados procedimientos quirúrgicos de traumatología y partos sin cesárea.

4.- Posteriormente, con fecha 6 de marzo de 1995, se suscribe un documento de ampliación del concierto de 1968, incluyéndose en él los procesos quirúrgicos que se relacionaban en el apartado 5.2 de la Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de fecha 11 de abril de 1994 (BOE n° 100, de 27 de abril).

Consta en el documento de ampliación del concierto que, en aquel momento, el centro estaba calificado en el Grupo V, Nivel III, conforme a lo dispuesto en la Resolución de la Secretaría de Estado para la Sanidad de fecha 11 de abril de 1980.

5.- En diciembre de 2003 el representante legal de la entidad mercantil titular del centro solicita su recalificación en el Grupo VI, Nivel III; solicitud que fue desestimada por el Director del Servicio Canario de la Salud, con fecha 4 de mayo de 2004, al encontrarse el centro en proceso de adaptación a fin de cumplir los requisitos mínimos que para su funcionamiento exigía la Orden de 15 de junio de 2000, por la que se establecen los requisitos mínimos que deben cumplir los centros hospitalarios de la Comunidad Autónoma de Canarias.

6.- Con fecha 1 de marzo de 2006, una vez finalizadas las obras, el centro fue clasificado en la autorización de funcionamiento en el Grupo I, Nivel II (Hospital General Básico), conforme a lo dispuesto en dicha Orden.

7.- El 14 de marzo del mismo año se solicita nuevamente su recalificación en el Grupo VI, Nivel III a efectos del concierto.

8.- Con fecha 1 de febrero de 2007, el Director Gerente del centro solicita vista del expediente, que tiene lugar mediante comparecencia ante la Jefa del Servicio Central de Inspección y Conciertos el día 7 siguiente.

9.- Solicitado informe a la Dirección General del Servicio Jurídico, se emite con fecha 7 de marzo del corriente (registro de salida del 26 del mismo mes).

10.- Por la Dirección del Servicio Canario de la Salud se eleva el expediente con Informe-Propuesta de desestimación de la presente solicitud.

A los anteriores antecedentes les son de aplicación las siguientes CONSIDERACIONES I.- Ante una solicitud de estas características (recalificación de un centro concertado conforme a la Resolución de la Secretaría de Estado para la Sanidad de fecha 11 de abril de 1980), la primera cuestión pasa por determinar el órgano competente para resolver. La Directora del Servicio Canario de la Salud es competente para resolver las solicitudes de homologación de centros, servicios y establecimientos sanitarios (artículos óO.l.f de la Ley 11/1994, de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias (B.O.C. n° 96, de 5 de agosto de 1994), 9.2.c) y 9.4.a) del Decreto 32/1995, de 24 de febrero, por el que se aprueba el reglamento de Organización y Funcionamiento del Servicio Canario de la Salud (B.O.C. n° 32, de 15 de marzo de 1995).

Sin embargo, el Decreto 105/2006, de 20 de julio, que regula la homologación de los centros, servicios y establecimientos sanitarios y desarrolla el régimen jurídico del concierto sanitario dispone que los centros, servicios y establecimientos sanitarios serán homologados de forma sectorizada por grupos y subgrupos (art.

4.1), sin hacer referencia alguna, ni siquiera en su régimen transitorio, a la citada resolución. En la actualidad, en esta Comunidad Autónoma la recalificación de un centro ya concertado no encuentra apoyo en la normativa vigente si no es anudándola a la modificación del concierto vigente. Por tanto, es competente para resolver la Consejera de Sanidad, como órgano de contratación en esta materia ( art. 53.c de la Ley de Ordenación Sanitaria de Canarias , y art. 14 del Decreto 105/2006 , citado).

II.- La figura de la calificación del centro en un grupo y nivel se contemplaba en la Resolución de la Secretaría de Estado para la Sanidad, de fecha 11 de abril de 1980, en tres momentos: con anterioridad a la formalización del concierto, a su entrada en vigor, para los centros ya concertados (apartados 4 y 5), o con anterioridad a su renovación (apartado 12). En todos los casos vinculando la calificación al precio de la estancia que la Administración había de abonar al contratista. En la hospitalización quirúrgica fue así, hasta que la Administración cambia su forma de pago, pasando de pagar por estancia quirúrgica a pagar por proceso (en el precio del proceso se incluyen los días de estancia necesarios hasta el alta).

III.- La Ley de Ordenación Sanitaria de Canarias dispone en su art. 99 que los hospitales, para poder ser concertados con el Servicio Canario de la Salud, deberán estar previamente homologados de acuerdo con las bases aprobadas por el Gobierno de Canarias. Haciendo uso de la habilitación otorgada mediante el Decreto 105/2006, de 20 de julio, se regula la homologación de los centros, servicios y establecimientos sanitarios y se desarrolla el régimen jurídico del concierto sanitario. Dicha norma, a diferencia de la Resolución citada, no clasifica los hospitales en niveles, en función de su complejidad, sino que establece una forma de homologación sectorizada, en función de las prestaciones que la Administración pretenda concertar. En este sentido, serán los requisitos exigidos para el grupo y nivel y por ende, los necesarios para prestar esa asistencia concreta, los que influirán en el precio. Sin embargo, en ella no se hace referencia a los conciertos en vigor, por lo que, en aplicación al principio de irretroactividad, no les afectará.

IV.- Pero, tal y como se afirma en el Informe de la Dirección General del Servicio Jurídico, citado en el antecedente 9, tampoco se puede seguir recalificando los centros con base en la Resolución de 1980, de la Secretaría de Estado para la Sanidad, porque el Decreto 105/2006, de 20 de julio, ni siquiera en sus disposiciones transitorias se remite a ella. Recalificación que, por otro lado, no afectaría en ningún caso al concierto vigente, puesto que las mejoras efectuadas por el contratista que afecten a la prestación del servicio contratado, deberán ser tratadas como modificación contractual, pues afectará al objeto del contrato y a su precio. Tales modificaciones pueden ser autorizadas por la Administración contratante, por razones de interés público y siempre que se respeten los límites establecidos en la legislación sobre contratación administrativa ( art. 163 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con sus artículos 101 y 102 ).

En cuanto a estos límites, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que '...la solución que presenta la adjudicación para el adjudicatario en cuanto a precio y demás condiciones, no puede ser alterada sustancialmente por vía de modificación consensuada, ya que ello supone un obstáculo a los principios de libre concurrencia y buena fe que deben presidir la contratación de las Administraciones Públicas...'' (Informe de 21 de diciembre de 1995, posteriormente reproducido en el de 17 de marzo de 1999, así como en los que traen causa de los expedientes 47/98, 52/00, 59/00, 12/06 y 18/06). En el momento actual, tras la entrada en vigor del Decreto 105/2006, de 20 de julio, se está llevando a cabo en esta Comunidad Autónoma un proceso de reestructuración de la concertación sanitaria, adecuándola a dichos principios de publicidad y concurrencia, que se opone frontalmente a modificaciones contractuales que puedan dificultar el proceso.

Vistos: La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero; la Ley Territorial 11/1994, de 26 de julio, de Ordenación Sanitaria de Canarias y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Visto el Informe-Propuesta emitido por la Dirección del Servicio Canario de la Salud.

RESUELVO: Primero.- Desestimar la solicitud de recalificación del centro sanitario denominado 'Clínica La Paloma', en el Grupo VI, Nivel III, presentada con fecha 14 de marzo de 2006. Segundo.- Notificar la presente Orden a Don Fernando Jiménez del Campo, como representante de la entidad mercantil Hospital Policlínico La Paloma, S.A., significándole que pone fin a la vía administrativa, por lo que podrá imponer contra la misma Recurso de Reposición ante la Consejera de Sanidad, en el plazo de 1 mes desde su notificación. O bien, interponer Recurso Contencioso Administrativo ante la Sala competente de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de dos (2) meses a contar desde el día siguiente al de su notificación. La interposición del Recurso de Reposición le impide recurrir la presente Orden en vía Contencioso Administrativa hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del Recurso de Reposición interpuesto.'.



SEGUNDO.- La expresada Orden fue notificada a la entidad interesada el día 26 de junio de 2007.



TERCERO.- La representación procesal de la parte actora interpuso -el 25 de septiembre de 2007- recurso contencioso-administrativo contra la citada Orden, formalizando demanda con la súplica siguiente: 'SUPLICO a la SALA admita el presente escrito con los documentos acompañados y sus copias, tenga por devuelto el expediente administrativo y por deducida en tiempo y forma la demanda, dé traslado de la misma a la Administración demandada autora del acto, para que pueda contestarla y, siguiendo el procedimiento er todos sus trámites, con recibimiento a prueba, dicte en su día Sentencia por la que, estimando totalmente el recurso, declare no ser conforme a derecho y anule de la Orden de la Consejera de Sanidad en funciones de 8 de junio de 2007 que es su objeto; accediendo a la pretensión de plena jurisdicción de mi parte: 1.- Declare y reconozca su derecho a la recalificación del 'Hospital La Paloma' -grupo VI, Nivel III de los de la Resolución de la Secretaría de Estado para la Sanidad de 11 de abril de 1980 con la consiguiente repercusión en las condiciones económicas aplicables a su concierto sanitario con la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, y con efectos desde el 1 de enero de 2004. 2.- Condene a la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias a estar y pasar en lo sucesivo por dicha declaración, así como también a resarcir a mi representada en la cuantía que se concrete y que se fije en ejecución de sentencia conforme a lo establecido en el art. 71.1.d) LJCA , como diferencia entre las cantidades facturadas por el Hospital La Paloma, S. A.

a la Comunidad Autónoma de Canarias en base a la calificación de grupo V, nivel III y las cantidades que correspondería haber facturado por los mismos conceptos en base a la calificación grupo VI, nivel III de los de la Resolución de la Secretaría de Estado para la Sanidad de 11 de abril de 1980, en función de las tarifas fijadas en las órdenes anuales de revisión de precios de los conciertos sanitarios dictadas por la Consejería de Sanidad del Gobierno de Canarias, todo ello desde que debió producirse la recalificación solicitada.'

CUARTO.- El Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones formuladas por la parte actora. En el suplico del escrito de contestación a la demanda solicitó, concretamente, que la sentencia que se dicte desestime el recurso.



QUINTO.- El recurso, en principio, no se recibió a prueba, por las razones que este Tribunal expuso en el Auto de 3 de febrero de 2009 , ratificado por el posterior de 3 de abril, que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra aquél.

A instancia de parte se acordó la formulación de conclusiones escritas, presentando cada una las suyas.

Inmediatamente después se dictó resolución declarando concluso el pleito para sentencia.



SEXTO.- Para la votación y fallo del recurso el Presidente de la Sala fijó la audiencia del día 26 de junio de 2009, en el transcurso de la cual tuvo lugar efectivamente su realización.

SÉPTIMO.- La sentencia, fechada a 26 de junio de 2009 , desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto, confirmando la resolución administrativa impugnada.

La representación de la entidad mercantil actora preparó recurso de casación contra la referida sentencia.

El recurso fue finalmente admitido a trámite mediante auto de la Sección Primera de la Sala 3ª del TS de fecha 14 de octubre de 2010 .

OCTAVO.- El Tribunal Supremo, en Sentencia de 10 de mayo de 2012 , declaró 'haber lugar al recurso de casación 5855/2009 promovido por la representación de la entidad mercantil 'Hospital Policlínico La Paloma, S. A.', contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, sede de Las Palmas de Gran Canaria, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 26 de junio de 2009 , que casamos y expresamente dejamos sin efecto; y ordenamos la retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictarse el Auto de 3 de febrero de 2009 , al objeto de que se reciba el proceso a prueba, con posterior práctica de las debidamente propuestas y pertinentes y proseguir la tramitación del recurso hasta su resolución por sentencia. Sin costas'.

NOVENO.- Recibidas las actuaciones del TS, por Auto de 18 de julio de 2012 se recibió el recurso a prueba; concluso el periodo de proposición y práctica de pruebas, se concedió el plazo de diez días a la actora para formular conclusiones, presentado el correspondiente escrito el 10 de abril de 2017. Conferido igual trámite a la demandada, formuló conclusiones con fecha 4 de mayo.

DÉCIMO.- El pleito, una vez concluso, quedó pendiente de votación y fallo, señalandose a tal fin la audiencia del día 26 de mayo de 2017, teniendo efectivamente lugar en la fecha de la presente sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. don Francisco José Gómez Cáceres.

Fundamentos

PRIMERO.- A propósito del primero de los motivos impugnatorios articulados por la entidad recurrente (que es desarrollado en la demanda en el apartado VI del capítulo de fundamentos jurídicos, bajo la rúbrica 'Nulidad de pleno derecho de la Orden impugnada, por razones formales, según lo dispuesto en el art.

62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LPAC), al suponer la revisión de plano -con omisión total y absoluta los cauces procedimentales de revisión de actos favorables previstos en los arts. 102 y 103 LPAC - del acto de estimación por silencio administrativo positivo de la solicitud de recalificación del 'Hospital La Paloma' al Grupo VI, Nivel III, de la Resolución de la Secretaría de Estado para la Sanidad de 14 de abril de 1980, producido con anterioridad a la fecha, de 26 de junio de 2.007, en que se notificó a mi representada tal resolución expresa), conviene traer a colación los siguientes fragmentos de la STS de 28 de febrero de 2007 : '...

CUARTO.- La tercera de las infracciones mas atrás citadas, que refiere el Abogado del Estado en el único motivo de casación, es la relativa a la no existencia en el caso de autos del silencio positivo , manteniendo la sentencia recurrida, que si que existía en el caso de autos el tal silencio positivo , en base sustancialmente, según se advierte de su Fundamento de Derecho Séptimo, más atrás transcrito, a que la petición de abono de intereses se ha de estimar como una solicitud o petición del interesado, que no se puede estimar integrada en el seno de los procedimientos contractuales y a que no existe norma alguna que consagre el silencio negativo a esta clase de peticiones, y por el contrario el Abogado del Estado entiende que es una petición que se inserta en el procedimiento contractual , que fue iniciado de oficio y no a solicitud del interesado, y que por ello el silencio se ha de estimar como negativo.

Para analizar y resolver tal cuestión, es obligado acudir a las normas que regulan, en nuestro ordenamiento el silencio , esto es, los artículos 43 y 44 de la Ley 30/92 , en su redacción tras la Ley 4/99, y teniendo cuenta que es el artículo 43 citado, el que regula el silencio positivo y que el artículo 44, es el que regula el silencio negativo.

Y a este respecto, como mientras el artículo 43 inicia su exposición con la frase silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y el artículo 44 la inicia con la frase falta de resolución en procedimientos iniciados de oficio, es claro, que la primera cuestión a valorar es, la relativa a si el procedimiento de autos se inició o no a solicitud del interesado.

A lo anterior conviene agregar, de una parte, que el procedimiento de contratación, o mejor contrato de obras, en las distintas normas, que se han sucedido y lo han regulado, Ley 13/95 de 18 de mayo, Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por Decreto 3410/75, y Real Decreto Legislativo 2-2000 de 16 de junio que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establecen entre los dos contratantes, Administración y particular, desde que se ha aprobado la oferta, y se ha adjudicado el contrato, un conjunto de derechos y obligaciones recíprocas, relativas, entre otros: a) A la realización de obra en las condiciones pactadas.

b) A los incumplimientos y sus efectos tanto si son de la Administración, como del contratista.

c) A la obligación y abono del precio de la obra.

d) Al derecho al percibo de intereses por parte del contratista y a la obligación de la Administración de abonarlos, desde las fechas expresamente previstas, dos meses desde la realización de las obras, artículo 99 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio , seis meses desde la recepción, artículo 149 de la Ley 13/95 de 18 de mayo ... y desde los nueve meses siguientes a la fecha de la recepción provisional, artículo 172 del Reglamento de Contratación .

e) A la revisión de precios en las condiciones expresamente previstas.

f) Regulando la Disposición Transitoria Sexta del Real Decreto Legislativo 2/2000 , los efectos de la falta de pago por la Administración, y de otra, que esta Sala del Tribunal Supremo, completando la regulación establecida y resolviendo los casos puntuales que, en la relación contratista-Administración, han ido surgiendo, ha declarado entre otras: a) Que el contratista tiene derecho a intereses tras la recepción de las obras por la Administración a pesar de que no se hubiese documentado el acta de recepción provisional, que exige el artículo 172 citado, aplicando la doctrina de que hubo en el caso enjuiciado recepción tácita, sentencia de 13 de febrero de 2007, recaída en el recurso de casación 4224/2004 . b) Que el contratista tiene derecho al abono del importe de las obras y del beneficio industrial, a pesar de que se trataba de obras fuera del contrato y no previstas por tanto en el mismo, cuando la Administración las conoció y aceptó, sentencia de 22 de octubre de 1997 y de 11 de mayo de 2004 . c) Que cuando se trata de obras realizadas fuera del contrato, aunque a consecuencia del mismo, los intereses a que el contratista tiene derecho y la Administración está obligada a abonar, no se producen desde la fecha de la realización de las obras ni de su recepción, y sí, desde el momento, en que la Administración podía hacer el pago, esto es, después de tramitar el expediente de autorización de las obras, de autorización del gasto y de convalidación de las mismas, sentencias de 11 de mayo de 2004 y de 2 de julio de 2004, recaída en el recurso de casación núm. 2341/2000 . Pues bien a partir de lo anterior y tratándose como se trata aquí, de una petición de abono de intereses, respecto al importe de la obra realizada por el contratista, en relación con obras no inicialmente previstas en el contrato y que resultaron necesarias, obligadas, tras la construcción de la variante de la carretera CN-II Madrid a Francia por la Junquera, se ha de estimar que esa petición, cual además alega el Abogado del Estado, no genera el silencio positivo, a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/92 , pues esa petición no inicia procedimiento a solicitud del interesado cual el precepto exige, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas, y no obsta ello el que fuese el interesado el que solicitara los intereses, pues la Ley, artículo 43, no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso de autos, el procedimiento estaba ya iniciado de oficio, y es, en ese procedimiento en el que se formula la petición o reclamación.

Sin olvidar además, que esa petición de abono de intereses, no se puede aislar del procedimiento en el que se inserta, pues es en ese procedimiento ya iniciado de oficio, en el que se reconocen y aparecen los datos a partir de los que se han de concretar los intereses, de forma tal que, sin valorar y conocer esos antecedentes que obran en el expediente iniciado de oficio por la Administración, no se puede saber si el interesado tenía o no derecho a intereses, ni menos el concretar, cuales eran éstos, ni desde que fecha se habían de computar, en su caso.

La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a ' un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio , en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ).

La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958 (LPA), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA, que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que 'se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses'. La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.

El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I , es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 paginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio .

Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999.

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29- XII de Medidas Fiscales , y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio.

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo , pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.

Así, en el caso de autos, la petición de intereses deducida es una incidencia de la ejecución de un contrato de obras. No existe un procedimiento específico relativo a la ejecución del contrato de obras; sólo lo hay, en la relación de procedimientos existentes para las peticiones de clasificación de contratistas modificación, cesión o resolución del contrato o peticiones de atribución de subcontratación.

La ejecución del contrato y todas sus incidencias debe reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio la consecuencia del silencio para el administrado, según el artículo 42 LPAC se podrían considerar desestimadas sus solicitudes.

Además de lo anterior se ha significar que esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de marzo de 2006, recaída en el recurso de casación núm. 2354/2003 , ha declarado, respecto a una petición de abono de parte de una subvención y de sus intereses, que esa petición no se podía aislar, ni considerar independiente de todo el expediente de subvención en el que la misma se insertaba, y si bien es cierto, que en ese supuesto no se valoró la aplicación de la normativa del silencio positivo , lo fue porque en la fecha de los hechos no era aplicable la Ley 4/99 , y se ha de significar que esa declaración, sobre que la petición de subvención no se podía aislar del procedimiento en el que estaba inserta, constituye en buena medida un precedente, cuando menos por analogía, para el supuesto de autos, en el que se trata, como se ha visto de una petición de abono de intereses del importe de una obra, que fue objeto del oportuno expediente y que estaba obviamente inserta en el procedimiento contractual .

Si bien la anterior valoración, relativa a que en el caso de autos no concurrió el presupuesto exigido por el artículo 43 de la Ley 30/92 , para que se produjera el silencio positivo , esto es, que el procedimiento fuera iniciado por el interesado, hace en buena medida innecesario el análisis, sobre si en el procedimiento de contratación rige o no el silencio positivo , no está demás recordar, que la propia sentencia recurrida no niega la realidad de que el procedimiento de contratación no esté sometido al silencio positivo, y, que de su propia naturaleza y de la realidad de la existencia de dos partes contratantes con derechos y obligaciones específicamente delimitadas y concretadas, así también se desprende, y también, aunque sea indirectamente del hecho de que el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su Disposición Adicional Tercera , solo declare como procedimiento en el se aplica la doctrina del silencio positivo, a las solicitudes de clasificación y de revisión de clasificaciones.

Por otro lado, se ha significar, que si la reclamación de abono de intereses se pudiera aislar del procedimiento de contratación en que está inserta, y se valorara como una indemnización en favor del interesado por los perjuicios causados al abonar fuera de plazo el importe de una obra, entonces, también habría que recordar lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 30/92 , que, en los procedimientos de responsabilidad patrimonial, sean iniciados de oficio o por los interesados, dispone que, por la falta de respuesta expresa se ha de entender desestimada la indemnización.

Por ultimo se ha señalar, que la doctrina de la sentencia de 21 de octubre de 2005, recaída en el recurso de casación 16/2004 , que la parte recurrida refiere, no es aplicable al supuesto de autos, pues si bien es cierto que, el antecedente de ese recurso de casación es una sentencia de un Juzgado de lo Contencioso Administrativo que declaró la procedencia del silencio positivo en una reclamación de intereses, no hay que olvidar, que ese recurso de casación era un recurso en interés de la Ley, y que lo que se interesaba del Tribunal Supremo, era doctrina legal, sobre quien era el obligado al abono del importe de los servicios prestados por la Seguridad Social antes de la transferencias de competencias de esos servicios a las Comunidades Autónomas.

Por todo lo que procede estimar el motivo de casación, en relación con la infracción denunciada del artículo 43 de la Ley 30/92 , ya que, como se ha señalado, en el caso de autos, no era aplicable el tal precepto y no se había podido, por tanto, producir el silencio positivo.'.

La Jurisprudencia expuesta -que esta Sala no comparte- está en la misma línea argumental que la de la contestación a la demanda, por lo que debe desestimarse este aspecto del recurso y, correlativamente, ser acogido el planteamiento defendido por el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias.



SEGUNDO.- Por lo demás, y tras valorar detenidamente la prueba practicada, esta Sala no puede sino reafirmarse en su conclusión anterior (por cierto, tiene toda la razón del mundo la STS que casó la nuestra, más latía en nuestra polémica decisión respecto a la prueba el convencimiento de que, en razón a la naturaleza del litigio, de poco o nada podría servir el recibimiento del juicio a prueba), es decir, que ninguna causa legal concurre para que el Gobierno de Canarias tenga que aceptar la recalificación solicitada por la actora. Ni la inversión realizada en la clínica -estrictamente necesaria para cumplir las condiciones mínimas que se exigen a los centros hospitalarios de Canarias (Orden de 15 de junio de 2000), sin que tal evidencia puede ser puesta en tela de juicio por la simple manifestación de un testigo, como aquí se ha pretendido hacer- implicaba que la Administración debiera compensar económicamente a su propietario, teniendo en cuenta, además, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia del TS, que la índole de este tipo de peticiones, que rompen la normalidad económica en los contratos administrativos, ha de ser resuelta con sujeción estricta a las disposiciones contractuales y legales aplicables, sin que sea posible considerarla para casos no previstos expresa y categóricamente.

En términos generales, el ordenamiento jurídico obliga a mantener el principio del equilibrio financiero de la concesión y no habiéndose producido por razón de aquella inversión una modificación en el equilibrio económico-financiero del contrato, en cuanto que la Administración no ha ordenado modificaciones en el servicio ni dicha inversión puede considerarse como una circunstancia sobrevenida e imprevisible determinante de la ruptura de la economía de la concesión, sin que tampoco la invocada infracción del principio de igualdad tenga virtualidad en el caso examinado, ha de concluirse, por todas estas razones, desestimando el recurso interpuesto por el Hospital Policlínico La Paloma.



TERCERO.- En cuanto a costas, por lo que a las sentencias que se dicten en primera o única instancia se refiere, el artículo 139.1, párrafo primero, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción manda que se impongan a la parte que sostuviere su acción con mala fe o temeridad. Si bien advierte, en el párrafo segundo, que se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas cuando de otra manera perdiera el recurso su finalidad.

En el presente caso no hay motivos para imponer las costas del recurso. En efecto, de un lado, la Sala no aprecia temeridad ni mala fe; y de otro, no se pierde la finalidad del recurso cuando éste es desestimado.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad 'Hospital Policlínico La Paloma, S.A.' contra la Orden de 8 de junio de 2007, de la Consejera de Sanidad del Gobierno de Canarias.

2º.- No imponer las costas del recurso.

Al notificarse a las partes se les indicará que esta sentencia es susceptible de recurso de casación -que deberá prepararse en este Tribunal en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de la notificación- ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

César García Otero.- Francisco José Gómez Cáceres.- Jaime Borrás Moya.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, doy fe.