Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 344/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 254/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00344/2018

APEL LACIÓ

Rotlle Sala núm. 254 de 2017 Actuacions Jutjat núm. 1 PO 98/2013

SENTÈNCIA núm. 344

Palma, a 29 de juny de 2018

Il lès. Srs. PRESIDENT:

Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRATS:

Pablo Delfont Maza.

Carmen Frigola Castillón.

-------------------------

VISTES per la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears el Rotlle d'apel lació número 254 de 2017, dimanant de les actuacions número 98/2013 del Jutjat Contenciós Administratiu número 1 de Palma, tramitades pel procediment ordinari, seguit entre parts, d'una, com a apel lant, la mercantil Medi Proyectos Inmobiliarios SL., representada pel procurador Sr. Nicolau Rullán i assistida del lletrat Sr. Martínez Morales i com a apel lada, l'Ajuntament de Sant Josep de Sa Talaia (Eivissa), representada per la procuradora Sra. Ferrer Mercadal i dirigida per la lletrada Sra. Molero Jiménez.

L'objecte del recurs és la resolució dictada el dia 9 de maig de 2013 per la Junta de Govern de l'Ajuntament de Sant Josep de Sa Talaia (Eivissa), desestimant la reclamació de responsabilitat patrimonial interessada per la mercantil Medi Proyectos Inmobiliarios SL. A causa de l'anul lació, per sentència judicial, de la llicència d'obres que se'l havia atorgat a l'expedient 542/2002 .

La quantia es fixà en 6.072.160,60 €.

El procediment seguit ha estat el previst a la Llei Jurisdiccional 29/1998.

L'Il lm. Sr. Gabriel Fiol Gomila, en qualitat de Magistrat ponent expressà el parer de la Sala.

Antecedentes

1r.- El Jutjat número 1 de l'Ordre Contenciós Administratiu de Palma, el dia 9 de febrer de 2017, dictà la sentència núm. 34 on va desestimar el recurs contenciós.

2n.- Interposat el recurs d'apel lació per part de la representació de la part actora, en el termini prefixat en la Llei Jurisdiccional de 1998, se li donà el tràmit processal adequat, oposant-se al mateix la direcció lletrada de la part demandada.

3r.- Per provisió s'assenyalà, per a la votació i decisió, el dia 20 de març de 2018.

Fundamentos

PRIMER.- Hem assenyalat a l'encapçalament, que la revisió jurisdiccional ho era de la resolució dictada el dia 9 de maig de 2013 per la Junta de Govern de l'Ajuntament de Sant Josep de Sa Talaia (Eivissa), desestimant la reclamació de responsabilitat patrimonial interessada per la mercantil Medi Proyectos Inmobiliarios SL. a causa de l'anul lació, per sentència judicial, de la llicència d'obres que se'l havia atorgat a l'expedient 542/2002 .

La sentència apel lada, la núm. 34 de 9 de febrer de 2017, dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu núm. 1 dels de Palma, considera, i així expressament ho assenyala en el 3r dels fonaments de dret, que determinats fets no estan controvertits. Efectivament:

'Por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Sant Josep de Sa Talaia (Ibiza) se concedió licencia de obras para la construcción de 12 apartamentos, 16 estudios, 2 viviendas, 15 piscinas, dos locales, aparcamientos y trasteros.

Al amparo de dicha licencia 542/2002, se iniciaron por el promotor las obras correspondientes. Obras que fueron paralizadas por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, que decidió, en fecha 6 de octubre de 2005, iniciar un expediente de revisión de oficio de la licencia concedida por considerar que las obras se estaban realizando en zona protegida (ANEI núm. 6).

El Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó sentencia núm. 1039/2007, de 20 de diciembre , por la que revocó la sentencia del Juzgado de Instancia, y falló la conformidad a derecho del acuerdo municipal de 6 de octubre de 2005 de suspensión de la licencia de obras concedida en el expediente núm. 542/2002. En un auto posterior de 10 de enero del 2008, la misma Sala aclaró su sentencia en el sentido de adicionarle la anulación de la licencia 542/2002 otorgada por el Ayuntamiento a la promotora'.

La part apel lant, l'actora en el litigi, addueix, a més de la cita de l'esmentada sentència, altre plet existent en el Jutjat núm. 3 de l'ordre contenciós administratiu on es va ordenar la tramitació i resolució expressa en temps i forma de la reclamació de responsabilitat patrimonial instada el 18 de juliol de 2008. En conseqüència, assenyala, quan es resolgué el 2013 havien transcorregut 5 anys, la qual cosa suposa que hagin augmentat els danys i perjudicis per la paralització de les obres.

Pel que fa a la motivació de la sentència apel lada ens dirà que no hi hagut, malgrat així ho digui la citada sentència, un examen exhaustiu de la prova. No s'ha pres en compte ni el visat del projecte ni l'existència d'un informe tècnic favorable, tampoc ni l'informe de Secretaria municipal ni la pròrroga de la llicència que li fou concedida sense cap tipus d'entrebanc. Reitera, i en fa una pormenoritzada relació, l'anàlisi de tota la prova practicada i de la qual cosa, conclourà, que hi ha responsabilitat patrimonial de l'Ajuntament de Sant Josep de Sa Talaia pel nexe causal existent. Finalment, i pel que fa alquantumindemnitzador, reitera el que va interessar a la demanda amb més el resultat de la prova practicada en aquest sentit.

La postulació processal de l'Ajuntament demandat, s'hi oposa abastament al plantejament de la part actora - apel lant. Reitera que la sentència núm. 1039 de 2007 que va dictar el Tribunal no tan sols va resoldre la conformitat a dret de l'acord municipal de suspensió de la llicència, desestimant el recurs contenciós, sinó que, a més a més, va aclarir que s'anul lava aquella - la llicència municipal -. Posa èmfasi en el fet que la prova practicada ho fou a la seva instància i no, en canvi, de la part actora que la va veure rebutjada per no proposar-la en forma. Critica, fins i tot, que a l'escrit d'apel lació l'apel lant hagi valorat proves que no foren admeses per interlocutòria dictada pel Jutjat el 6 de juliol de 2015 i que va guanyar fermesa.

SEGON.- A més de l'acceptació dels fets als quals al ludeix la sentència apel lada i que hem transcrit a l'anterior fonament de dret, hem de destacar, i ampliar, el següent:

1r.- La llicència 542/2002 per a la construcció de 12 apartaments, 16 estudis, 2 vivendes, 15 piscines, dos locals, aparcaments i trasters li fou atorgada a la mercantil actora, mitjançant acord adoptat per la comissió de govern de l'Ajuntament de Sant Josep de Sa Talaia el dia 11 de desembre de 2002. Llicència que no estava subjecta a cap tipus de condició. Llicència que va gaudir de tots els informes favorables per part dels tècnics municipals, aparellador i secretaria municipal, i que fou concedida a l'antecessora de l'actual reclamant, la també mercantil Medi Ibiza SL.

2n.- El dia 10 de maig de 2005, la promotora Medi Ibiza SL. va interessar la pròrroga de la llicència, doncs el termini de finalització de les obres estava fixat per al dia 11 de juny de 2005. Segons el certificat emès per l'arquitecte tècnic de part, en aquell moment, tan sols s'havien dut a terme obres de moviment de terres en un 80% - foli 123 del Tom 3/3 de l'expedient -. En el foli 455, Tom 1/3 es pot llegir que hi havia també una part de superfície construïda, uns 899,34 m2 d'estructura d'habitacions d'un total de 2.344,42 m2. En concret, es diu:

'Según el presupuesto de ejecución de material del proyecto, de fecha de septiembre de 2002, el movimiento de tierras se valora en 24.456,00 euros y la estructura en 536.013,50 euros. Ejecutados el 10% del movimiento de tierras (24.456,00 euros) y el 36,58% de la estructura (196.066,02 euros), la valoración de la obra ejecutada conforme al presupuesto del proyecto asciende a 220.522,02 euros.'

3r.- Hi ha constància que degut al fet que a l'obra no hi havia cap cartell identificador de la llicència atorgada, el Consell Insular va incoar l'expedient de disciplina urbanística núm. 24 de 2005. També consta una denúncia del GEN sol licitant la paralització de les obres en tant es duien a terme a l'interior d'una àrea protegida.

4t.- Una vegada comprovat per l'Ajuntament de Sant Josep de Sa Talaia que les obres es duen a una zona afectada per la Llei balear d'Espais Naturals de 1991 es va acordar la paralització de les obres mitjançant acord de batlia del dia 5 de setembre de 2005. Vint (20( dies més tard, el 25 de setembre, es va notificar a Medi Ibiza SL. Acord ratificat per la Junta de Govern de l'Ajuntament el dia 6 d'octubre següent, el qual va, 1r., suspendre els efectes de la llicència atorgada, 2n., ratificar l'ordre de paralització de les obres - abans merament cautelar - i, 3r., donar trasllat de l'expedient al Tribunal als efectes del que es preveu a l' article 127 de la Llei Jurisdiccional .

5è.- Instal lat el recurs en seu del Jutjat núm. 2 dels contenciosos de Palma aquest va desestimar la pretensió a la sentència núm. 58 de 2 de febrer de 2007 . Sentència revocada per nosaltres a la núm. 1039 de 20 de desembre de 2007 . Vàrem declarar la conformitat a dret de l'acord recorregut de 6 d'octubre de 2005 mantenint-se la suspensió de la llicència d'obres i, en tràmit d'aclariment de sentència, varen dictar interlocutòria en el sentit d'addicionar-li que es declarava anul lada aquella.

6è.- La reclamant interessa la indemnització pels danys i perjudicis soferts que xifra en la quantia de 6.072.160,60 €. En seu administrativa acompanya un exhaustiu informe econòmic sobre la quantificació i documentació acreditativa del dany emergent.

7è.- A rel de l'esmentada reclamació, l'Ajuntament va encarregar un informe extern que nega la major; és a dir, que no hi ha lloc a la responsabilitat en la mesura que l'actuació de la mercantil va operar per culpa o negligència greu de la promotora pel desconeixement de la legislació urbanística la qual estableixia l'afectació de la parcel la per la Llei d'Espais Naturals.

8è.- L'ajuntament va acordar obrir un procediment de responsabilitat patrimonial; ara bé, en tant existia un procés penal, es va acordar la suspensió fins que es resolgués aquest últim. Acord que va suposar un nou recurs que es va instal lar en el Jutjat Contenciós núm. 3 i que va suposar que es dictés la sentència núm. 269 el dia 25 de juliol de 2011. Es va estimar parcialment el contenciós i acordar que l'Ajuntament tramités, i resolgués, la sol licitud de responsabilitat patrimonial, i,

9è.- Després de la tramitació en forma i l'existència de diversos informes, la batlia de l'Ajuntament va interessar del Consell Consultiu de la Comunitat Autònoma l'emissió del preceptiu dictamen. El 17 d'abril de 2013 es va dictar el dictamen núm. 45. El seu parer era que havia de desestimar-se la reclamació.

L'apel lant fa una exhaustiva reflexió i valoració sobre la prova practicada, fins i tot d'aquella que li fou rebutjada i que la jutgessa, òbviament, no va prendre en compte. Res més. Tot i a pesar del llarg escrit d'apel lació.

Arribats a n'aquest punt, cal respondre a continuació si els dits arguments, o millor dit, valoració de la prova, superen el debat des de la perspectiva que en va fer el jutge d'instància en la seva sentència o si, a la fi, l'anàlisi efectuat s'ha fet de forma jurídicament correcta.

TERCER.- Com a consideracions de caràcter general hem de dir que perquè els particulars tinguin dret a ser indemnitzats per l'Administració la jurisprudència ha vingut exigint la concurrència dels següents requisits (verbi gratia, entre d'altres i com a més llunyanes, les sentències del Tribunal Suprem de 20 de gener de 1984 , 12 de novembre de 1985 , 11 d'abril de 1987 , 13 de març de 1989 i 5 d'octubre de 1993 ):

'a) La efectiva realidad de un daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) Que el daño o lesión patrimonial sufrido por el reclamante en sus bienes o derechos sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa de causa a efecto, sin intervención extraña que pudiera influir en el nexo causal; y c) Que el daño o perjuicio no se haya producido por fuerza mayor'.

Per això, és fa precís considerar, abans de qualsevol altre tema, si es produeixen o no els requisits necessaris perquè la dita indemnització sigui procedent. Amb l'afirmació subsegüent, que la càrrega processal de provar complidament la concurrència dels dits pressuposts que condicionen la responsabilitat extracontractual de les Administracions públiques incumbeix plenament a la part demandant.

Com ens va dir la sentència del Tribunal Suprem de 7 de juliol de 1993 :

'la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño es requisito imprescindible para que pueda prosperar aquella solicitud - la de percibir los daños y perjuicios -, al amparo del art. 40 LRJAE , y del art. 121.1º LEXF., preceptos que exigen que el daño sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Criteri que s'ha vingut reiterant; veiem sinó, la sentència del Tribunal Suprem de 9 de maig de 1991 , com després, entre altres, les de 5 de desembre de 1995 , 5 de febrer de 1996 , 19 de juny de 1998 i 20 de febrer de 1999 , recordant, aquesta última, que:

'Una jurisprudencia constante de las Salas de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, en aplicación de los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , 131 de la Ley de Expropiación Forzosa y 133 de su Reglamento, sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños ocasionados a los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, establecida hoy en el artículo 106.2 de la Constitución , que para haber lugar a declarar esa responsabilidad es necesario 'que se acredite y prueba por el que la pretende': a) la existencia del daño y perjuicio causado económicamente evaluable e individualizado; b) que el daño o lesión sufrido por el reclamante es consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos 'en relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto sin intervención extraña que pudiese interferir alterando al nexo causal'; y c) ausencia de fuerza mayor'

Per tractar-se d'una responsabilitat objectiva de l'Administració és per tant necessària la concurrència d'aquests elements precisos que configuren el seu naixement i han de ser provats per qui els al lega.

Exclòs el criteri de la culpa, el concepte de lesió, en aquest cas de danys, junt amb el criteri de la causalitat constitueixen el centre neuràlgic de la responsabilitat de les Administracions Públiques.

Per tant, el reconeixement de la responsabilitat patrimonial de l'Administració precisa l'existència de lesió que li sigui imputable mitjançant una relació de causalitat. Doncs bé, aquesta lesió imputable a l'Administració ha de ser pel funcionament normal o anormal dels serveis públics, sent exigible, a més, que entre el fet determinant i el dany sofert existeixi una relació de causalitat.

L'atribució a l'Administració del deure de rescabalar el dany produït requereix l'existència d'una relació de causa a efecte entre el fet que s'imputa a aquella i el dit dany.

Tot succés o esdeveniment lesiu és el resultat d'un complex de fets i condicions. Importa, en conseqüència, fixar el fet o condició rellevant per produir el resultat danyós. Quan la concurrència del dany era d'esperar en l'esfera del curs normal dels esdeveniments, el resultat és adequat a l'actuació que el va originar, de manera que es troba en relació causal amb ella i serveix com a fonament del deure a indemnitzar. Pel contrari, quan el dany no era d'esperar, no hi ha relació causal ni deure d'indemnitzar.

En conseqüència, la concurrència de causa adequada o eficient, és a dir, la causa pròxima i vertadera del dany, exigeix no sols que es doni un acte o un fet sense el qual és inconcebible que un altre fet o esdeveniment es consideri conseqüència o efecte del primer sinó que també es requereix la versemblança del nexe, és a dir, que de les circumstàncies del cas resulti que entre el referit acte i l'esdeveniment danyós existeix una adequació objectiva.

Per tant, queden exclosos no tan sols els actes absolutament extraordinaris o els inadequats o de falta d'idoneïtat, sinó, també, els actes indiferents.

QUART.- El que resulta de la prova documental incorporada a les actuacions, i la valoració de la jutgessa fou correcta, és que el sector 4.13 de les Nomes Subsidiàries de Sant Josep de Sa Talaia (Eivissa) estava afectat per la Llei balear 1/1991 d'Espais Naturals i a la seva entrada en vigor el sòl no abastava la classificació d'urbà.

Recordem que en el 3r fonament de dret, la sentència apel lada, fent la valoració de la prova practicada a les actuacions, i ho recordem a instàncies, tan sols, de la demandada, ens diu que:

'Al hilo de lo anterior, una vez analizada la prueba obrante en autos, y especialmente, el informe de la arquitecta municipal de fecha 16 de agosto de 2012 donde hace constar que, en unos planos, la cota de delimitación del ANEI núm. 6 (cota altimétrica 75) no consta o es difusa y en otros (planos de planta y escala), afecta tan sólo una pequeña porción (menos de un 20%) de la parcela de la reclamante, y el perito judicial que señala, textualmente, 'el proyecto básico contiene errores significativos en la determinación de las cotas, y se encuentra totalmente en zona ANEI'.

No hi trobem en el cas la concurrència dels pressupostos necessaris per tal d'originar la responsabilitat patrimonial de l'Ajuntament demandat. No hi ha hagut funcionament anormal. Tot el contrari. Si bé és cert que en un primer moment, l'any 2002, li fou concedida a la mercantil actora, antecessora de l'actual, la llicència d'obres núm. 542 per a la construcció de 12 apartaments, 16 estudis, 2 vivendes, 15 piscines, dos locals, aparcaments i trasters, després es va reaccionar, el 5 de setembre i 6 d'octubre de 2005, iniciant un expedient de revisió d'ofici de la llicencia concedida per considerar que les obres se estaven realitzant en zona protegida (ANEI núm. 6). Expedient en què va acordar la suspensió i que nosaltres avalàrem a la sentència núm. 1039 de 20 de desembre de 2007 .

De la prova practicada i de la referida sentència així com del contingut del dictamen del Consell Consultiu, es desprèn que s'havien ocultat en el projecte tècnic dades essencials.

La sentència de la Sala Tercera del Tribunal Suprem de 4 de maig de 2006 digué en el 3r fonament de dret, que:

'(...) la indemnización de daños y perjuicios por causas de anulación de licencia municipal es el correlativo lógico de la revocación de la licencia por tal causa (...) por ser indudable que la revocación de una licencia ocasiona a su titular unos daños y perjuicios ciertos y determinables, porque, en todo caso, supone la posibilidad de continuar realizando la actividad autorizada e incluso puede llegar a la demolición de lo realizado'.

A la vegada la de 27 de maig de 2008, dictada en el recurs 1678 de 2004, fa un compendi de la legislació i doctrina d'aplicació. Veiem:

'La responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de licencias , es objeto de atención específica por el legislador, que se ha reflejado en las sucesivas leyes urbanísticas, art. 232 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , art. 240 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/992, de 26 de junio , art. 44.2 de la Ley 6/1998 , de 13 de abril y art. 30 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo , que partiendo de la aplicación y requisitos generales establecidos en las normas que regulan la responsabilidad patrimonial , excepcionan de manera expresa la indemnización en los casos de dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado.

A tal efecto conviene hacer referencia, para la resolución de este motivo, a la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia, que se recoge, entre otras, en la sentencia de 9 de abril de 2007 , por referencia a la de 20 de enero de 2005 , según la cual: 'La indemnización de daños y perjuicios por causas de anulación de licencias municipales (de obra, edificación, etc.) es correlativo lógico de toda revocación de licencias por tal causa, tal como prevenía el art. 16 del Rglto. de Servicios y en el art. 172 de la anterior Ley , y hoy recoge el art. 232, párrafo 1 del texto legal vigente y el art. 38 del Rglto. de Disciplina Urbanística al proclamar el principio de responsabilidad de la Administración conforme al régimen jurídico general, por ser indudable que la anulación de una licencia ocasiona a su titular unos daños y perjuicios ciertos y determinables, porque, en todo caso, supone la imposibilidad de continuar realizando la actividad autorizada e incluso puede llegarse a la demolición de lo realizado.

Por ello es claro que el administrado en estos supuestos sufre una lesión patrimonial que es consecuencia directa del obrar no correcto de la Administración, y así la procedencia de la indemnización que como regla nadie discute con base en la declaración de responsabilidad que los preceptos citados consagran en relación con el principio constitucional consagrado en el art. 106 de la Constitución , 26 febrero y 14 marzo 80, 26-9-81 y 14-12-83, etc.-.

Sin embargo, en esta materia, la regla general tiene una importante excepción en la norma contenida en el número 2º del art. 232 de la citada Ley (art. 39 del Reglamento) al preceptuar que 'en ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado'; prueba que ha de correr a cargo de quien la alegue -como causa de exoneración- conforme a las reglas generales.

Y si es cierto que cuando se otorga una licencia que infrinja el ordenamiento, lo es a petición del interesado y como regla de conformidad con el proyecto presentado, por lo que hace difícil la posibilidad de alegar desconocimiento de la infracción (salvo en casos de ordenaciones urbanísticas incompletas o confusas, etc.). Sin embargo ello no es suficiente porque la nueva normativa no supone una exención total o absoluta de responsabilidad (frente al sistema anterior), sino que exige la existencia de dolo o culpa grave imputable al administrado..........' De idéntico modo se pronuncian otras reiteradas Sentencias como la dictada por esta Sala y Sección el 26 de septiembre de 2000 (Rec. Cas. 3456/96 ) que expone: 'La responsabilidad por licencias urbanísticas se determina, según el artículo 232 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 9 de abril de 1976 , conforme a las normas que regulan con carácter general la responsabilidad patrimonial de la Administración; de ahí que para que sea viable una pretensión indemnizatoria de esta naturaleza se ha de haber producido un daño efectivo, evaluable económicamente, antijurídico e individualizable en relación a una persona o grupo de personas.

Cuando concurren estas circunstancias procede el derecho a indemnizar, siempre que no exista dolo, culpa o negligencia grave imputables al perjudicado -artículo 232 in fine del Texto Refundido de 1976.

Existe en este particular una reiterada doctrina jurisprudencial - entre otras, en sentencias de 21 de marzo , 2 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de

diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 , 29 y 12 de julio de 1999 y 20 de julio de 2000 - que sostiene la exoneración de la responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido.' La propia jurisprudencia va señalando los criterios para apreciar supuestos de exclusión de la responsabilidad administrativa por dolo o culpa grave del perjudicado. Así, en la sentencia de 15 de abril de 2003 , se alude a 'la forma de presentar el proyecto, actuación en el procedimiento, demás circunstancias concurrentes, etc. mediante formas o modos inexactos que pudieran razonablemente inducir a error a la Administración' (como ocurría en los casos resueltos en sentencias 26 septiembre 1981 , 14 diciembre 1983 , 3 diciembre 1986 y 30 enero 1987 ), y 'ocultando o desfigurando datos que puedan inducir a error a la Administración' (así en el resuelto en la sentencia 22 noviembre 1985 ). Por su parte la sentencia de 28 de mayo de 1997 , por referencia a la de 30 de septiembre de 1987 , señala que 'es doctrina jurisprudencial reiterada que la culpa o negligencia graves (y, por supuesto, el dolo) no se originan por el conocimiento más o menos completo que se pueda tener de la infracción, porque la 'gravedad' exige que la conducta sea tan intensa que la licencia no se hubiera dado sin ella - Sentencia de 4 de julio de 1980 - y que se proyecte sobre el procedimiento de concesión, puesto que las normas urbanísticas obligan a la Administración y a los administrados y el Ayuntamiento no puede prescindir de un examen acabado para comprobar si el proyecto está o no conforme con el Plan'. En este último aspecto insiste más adelante la misma sentencia de 28 de mayo de 1997 , señalando que 'Como declara la sentencia de 22 de noviembre de 1985 no se puede olvidar que las normas urbanísticas obligan a la Administración y a los administrados y que el Ayuntamiento para otorgar la licencia no puede prescindir de un examen acabado para comprobar si el proyecto está conforme con el plan o las normas urbanísticas aplicables para lo cual dispone de los informes de sus servicios técnicos'.

Fixada l'anterior doctrina i donades les circumstàncies del cas, podem parlar d'una actuació per part de la recurrent que qualifiquem com a sotmesa a dol, culpa o negligència.

L'actuació de l'administrat,prima facie, és evident, anava emparada en la llicència concedida, després anul lada, però que gaudia aleshores de plena validesa i eficàcia. No obstant, l'actuació de l'Ajuntament al suspendre cautelarment les obres fou raonable i motivada en els informes tècnics i jurídics. Suspensió de les obres i posterior anul lació judicial que va derivar, no d'un mal funcionament de l'Administració, sinó a l'actitud de la reclamant que va induir a error amb la simple presentació del projecte.

Precisament, a la sentència 1039 de 2007 ja diguérem, amb el intermedi d'una cita de l'acord de la batlia de 5 de setembre de 2005 , conclou que la mercantil Medi Ibiza SL 'debió disponer de conocimiento bastante acerca delsentido y razonesque determinaron la paralización, pudiendo, ello así,alegar y probarla falta de coincidència con la realidad fàctica y jurídica de tal situación.'. En el 1r. punt de la decisió de la referida, dèiem que la revisió ho era degut: 'al comprobar la planimetría de la Ley de Espacios Naturales, se ve que parte de este Plan Parcial, y, en concreto, la parcela objeto del Proyecto y licencia, está incluida en el suelo afectado por la misma'.

Per tant, l'error derivat d'una alteració en el projecte presentat i llicenciat de les cotes del nivell de terreny fixant l'edificació per davall de la cota on començava la delimitació de la Llei d'Espais Naturals dóna a entendre que es coneixia on hi havia el límit. Error no susceptible d'esmenar-se. Afirmació que suposa l'existència d'una culpa o negligència en l'actitud de la mercantil recurrent i que determini, com a conseqüència directa, que el dany reclamat no sigui indemnitzador. No n'és responsable patrimonial l'Ajuntament de Sant Josep de Sa Talaia.

Conclusió que suposa que desestimem l'apel lació i confirmem la sentència de primera instància.

QUART.- Es fa expressa imposició de costes processals a la part apel lant de conformitat amb l' article 139 de la Llei Jurisdiccional , si més no, però, amb el límit dels 500 euros per tots els conceptes.

VISTels articles esmentats i d'altres disposicions de caràcter general

Fallo

PRIMER.-DESESTIMARel present recurs d'apel lació contra la sentència número 34 de 9 de febrer de 2017 dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu número 1 de Palma en el si de les seves actuacions 98/2013 tramitades pel procediment ordinari, la qualCONFIRMEM.

SEGON.- Es fa imposició de costes processals d'aquesta alçada jurisdiccional a la part apel lant amb el límit dels 500 € per tots els conceptes.

Contra la present, i conforme a la modificació operada per la Llei Orgànica 7/2015, de 21 de juliol, en quant afecta a la Secció 3era del Capítol III del Títol IV integrada pels articles

86 a 93 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la Jurisdicció Contenciosa Administrativa, hi cap recurs de cassació per a davant el Tribunal Suprem en el termini de 30 dies comptador des del següent a la notificació de la sentència amb la forma prevista als citats articles i amb més prenent-se en compte l'acord de la Sala de Govern del Tribunal Suprem de 26 d'abril de 2016, publicat que fou en el BOE núm. 162 de 6 de juliol de 2016.

Si el recurs hagués de fundar-se exclusivament en infracció de normes emanades de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, serà competent aquest Tribunal.

Així per aquesta nostra sentència ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Llegida i publicada que ha estat l'anterior sentència pel Magistrat d'aquesta Sala Il lm. Sr. Gabriel Fiol Gomila ponent a aquest tràmit d'Audiència Pública, dono fe. El Secretari, rubricat.