Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 344/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4496/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00344/2018
Recurso de Apelación nº 4496-2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JLIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 21 de junio de 2017.
En el recurso de apelación que con el nº 4496/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
el Procurador D. José Luis González Martín, en nombre y representación de Dª Encarnacion , Dª Estibaliz
, Dª Fátima , Dª Florinda , Dª Gregoria , Dª Isidora y Dª Laura , asistidas del Letrado D. José Norberto
Uzal Tresandi; contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario número 284/16, de 6 de octubre
de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña. Es parte apelada el Concello de
Vimianzo (A Coruña); e Idade de Ouro Serviciosanitarios S.L., representada por el Procurador D. Fernando
Iglesias Ferreiro.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña se dictó con fecha 6 de octubre de 2017 sentencia en procedimiento ordinario nº 284/16, con la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado de Dª Encarnacion , Dª Estibaliz , Dª Fátima , Dª Florinda , Dª Gregoria , Dª Isidora y Dª Laura , contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 27 de septiembre de 2016, que confirmó el de 10 de junio de 2016, sobre aprobación de los pliegos para contratar el servicio de ayuda en el hogar, que también confirmo. Le impongo a la parte actora el pago de las costas causadas a las adversas, hasta un máximo de 700 euros a favor de cada una de ellas'.



SEGUNDO .- Por la representación de Dª Encarnacion , Dª Estibaliz , Dª Fátima , Dª Florinda , Dª Gregoria , Dª Isidora y Dª Laura , asistidas del Letrado D. José Norberto Uzal Tresandi, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia estimando el recurso de apelación y en consecuencia se revoque la sentencia dictada en primera instancia estimando integramente el recurso interpuesto y declarando no conformes a derecho los actos recurridos.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de Idade de Ouro Serviciosanitarios S.L., que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.

Y por la representación del Concello de Vimianzo se interesa en el mismo sentido.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron Dª Encarnacion , Dª Estibaliz , Dª Fátima , Dª Florinda , Dª Gregoria , Dª Isidora y Dª Laura (Procurador D. José Luis González Martín); el Concello de Vimianzo (A Coruña) (D. Óscar Ramón Rodríguez Insua) e Idade de Ouro Serviciosanitarios S.L. (Procurador D. Fernando Iglesias Ferreiro); por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 7 de junio de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

En la sentencia apelada se identifica el acto recurrido: el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de Vimianzo de 10 de junio de 2016 que aprobó los pliegos para contratar el servicio de ayuda en el hogar. Idade de Ouro Serviciosanitarios S.L., es la adjudicataria. El concello prestaba el servicio de ayuda en el hogar mediante contratos laborales con las trabajadoras demandantes. Decide modificar el régimen de prestación del servicio mediante un contrato administrativo y aprueba los pliegos rectores, que es lo que impugnan. La parte actora se refiere a la cláusula 10 de los pliegos para considerar que antes se prestaba el servicio de manera directa por el concello, de donde deduce la nulidad por haber modificado el modo de gestión del servicio municipal sin dictar, como exige la normativa, un acuerdo del pleno. Frente a ello el concello considera que sigue siendo un servicio municipal, con ejercicio de autoridad, la organización del servicio no se transmite a la empresa contratada, ni la modificación de la forma de prestación, en cuyo caso sí sería competencia del pleno. En el mismo sentido considera la adjudicataria que no es un contrato de gestión de un servicio público, sino de servicios, no se transfiere la gestión, son trabajos auxiliares, como dice el pliego de la adjudicación, y por consecuencia no existe el vicio de competencia denunciado por las demandantes; tesis que es admitida en la sentencia apelada, al efectuar la distinción en la naturaleza jurídica del contrato de gestión de un servicio público o bien de servicio de carácter instrumental o auxiliar.

La parte apelante considera que se han omitido las normas que rigen la alteración de la forma de gestión de los servicios públicos. Se remite a la cláusula 10 del pliego y considera que en la actualidad, el servicio de ayuda en el hogar se presta directamente por el ayuntamiento, por lo que entiende que se ha procedido a modificar la forma de su gestión, dejando de ser gestión directa, de forma que el personal contratado y las funciones pasan a la empresa adjudicataria del contrato, y se remite a los siguientes preceptos: el artículo 30 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , conforme al cual y respetando la Ley de Régimen local y sus reglamentos y demás disposiciones de aplicación, las corporaciones locales tienen potestad para constituir, modificar, organizar o suprimir los servicios de su competencia, tanto en el orden personal, económico o en otros aspectos. Y al artículo 22 de la Ley 7/1985 , conforme al cual le corresponde al pleno la aprobación de las formas de gestión de los servicios, artículo 22.2 f), competencia que no es delegable. Y conforme a su artículo 47, se precisa del voto por mayoría absoluta para la aprobación de la forma concreta de gestión del servicio público. De forma que era previo ese acuerdo, antes de la aprobación del expediente de contratación del servicio. De ello deduce la nulidad del acto recurrido por aplicación del artículo 62.1 b ) y e) de la Ley 30/1992 .



TERCERO.- Fondo del recurso.

El Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, actualmente derogado, regula los dos tipos de contrato, disponiendo lo siguiente: En el artículo 8, el contrato de gestión de servicios públicos: ' 1. El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante.

...'.

En el artículo 10, el contrato de servicios: 'Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II'.

Y en el Anexo II, que contiene los servicios a que se refiere el artículo 10: 25. Servicios sociales y de salud.

La Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, dispone en su artículo 26 , que los Municipios deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes: 'a) En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población y pavimentación de las vías públicas.

b) En los Municipios con población superior a 5.000 habitantes, además: parque público, biblioteca pública y tratamiento de residuos.

c) En los Municipios con población superior a 20.000 habitantes, además: protección civil, evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social, prevención y extinción de incendios e instalaciones deportivas de uso público.

d) En los Municipios con población superior a 50.000 habitantes, además: transporte colectivo urbano de viajeros y medio ambiente urbano.

2. En los municipios con población inferior a 20.000 habitantes será la Diputación provincial o entidad equivalente la que coordinará la prestación de los siguientes servicios: a) Recogida y tratamiento de residuos.

b) Abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales.

c) Limpieza viaria.

d) Acceso a los núcleos de población.

e) Pavimentación de vías urbanas.

f) Alumbrado público.

...'.

En este caso no hay constancia de que el Concello de Vimianzo tenga la población necesaria ni que se haya procedido conforme dispone el artículo 27: '3. Con el objeto de evitar duplicidades administrativas, mejorar la transparencia de los servicios públicos y el servicio a la ciudadanía y, en general, contribuir a los procesos de racionalización administrativa, generando un ahorro neto de recursos, la Administración del Estado y las de las Comunidades Autónomas podrán delegar, siguiendo criterios homogéneos, entre otras, las siguientes competencias: a) Vigilancia y control de la contaminación ambiental.

b) Protección del medio natural.

c) Prestación de los servicios sociales, promoción de la igualdad de oportunidades y la prevención de la violencia contra la mujer.

...'.

Conforme dispone el Real Decreto Legislativo 3/2011, sobre el contrato de gestión de servicios públicos, en su artículo 132 : 'Antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio'.

Y para el contrato de gestión de servicios públicos, en su artículo 275: '1. La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

2. El contrato expresará con claridad el ámbito de la gestión, tanto en el orden funcional, como en el territorial'. En el artículo 279: '1. El contratista está obligado a organizar y prestar el servicio con estricta sujeción a las características establecidas en el contrato y dentro de los plazos señalados en el mismo, y, en su caso, a la ejecución de las obras conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación.

2. En todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate'. Y en el artículo 280: 'El contratista estará sujeto al cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas.

b) Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía a los que se refiere el artículo anterior.

c) Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración.

d) Respetar el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, respecto de las empresas de Estados miembros de la Comunidad Europea o signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, en los contratos de suministro consecuencia del de gestión de servicios públicos'.

Para el contrato de servicios, en el artículo 301: '1. No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos'.

Lo licitado fue un contrato de servicios sociales, auxiliar, la contratista no asume los horarios, ni la organización, ni los usuarios del servicio. Por eso no es competencia del pleno, artículos 21.1.s ), 22.2.f ), 47.2.k) de la LRBRL . Conforme al artículo 21, '1. El Alcalde es el Presidente de la Corporación y ostenta las siguientes atribuciones: s) Las demás que expresamente le atribuyan la leyes y aquellas que la legislación del Estado o de las comunidades autónomas asignen al municipio y no atribuyan a otros órganos municipales'. En el artículo 22 se dice que '1. El Pleno, integrado por todos los Concejales, es presidido por el Alcalde.

2. Corresponden, en todo caso, al Pleno municipal en los Ayuntamientos, y a la Asamblea vecinal en el régimen de Concejo Abierto, las siguientes atribuciones: f) La aprobación de las formas de gestión de los servicios y de los expedientes de municipalización'.

Y en el artículo 47 que '1. Los acuerdos de las corporaciones locales se adoptan, como regla general, por mayoría simple de los miembros presentes. Existe mayoría simple cuando los votos afirmativos son más que los negativos.

2. Se requiere el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de las corporaciones para la adopción de acuerdos en las siguientes materias: k) Municipalización o provincialización de actividades en régimen de monopolio y aprobación de la forma concreta de gestión del servicio correspondiente'.

Es cierto que conforme a la cláusula 10 del pliego, el servicio se presta de forma directa por el concello; pero la naturaleza jurídica del contrato es de servicios, no de gestión del servicio público, para el desarrollo de una actividad, la de servicios, artículo 10 de la Ley de Contratos del Sector Público , mientras que el de gestión de servicios públicos se regula en el artículo 8. En la gestión, asume el riesgo de la explotación. En este caso se trata de la realización de trabajos auxiliares sin asumir el riesgo, tal y como resulta de la lectura de los pliegos: el concello fija el precio por hora, las horas anuales (5ª), prohíbe el aumento del precio, establece los horarios, marca las directrices de organización, ordena las modificaciones, inspecciona, gestiona las altas y bajas de los usuarios (cláusula 6ª del pliego de prescripciones técnicas). Conforme a las 9 y 10, fija las directrices para la sede operativa.

Conforme establece la DA 2ª de la Ley de Contratos del Sector Público , la competencia como órgano de contratación es del alcalde cuando el importe no supere el 10% de los recursos ordinarios del presupuesto ni en cualquier caso los 6 millones de euros. Y en base a los artículos 21.3 y 23.4, puede delegar en la junta de gobierno. En base al artículo 85 de la Ley de Bases del Régimen Local , la competencia es de la junta y en este caso el alcalde no ha modificado la forma de gestión del servicio de ayuda en el hogar, que se sigue prestando de forma directa.

Examinando el pliego de condiciones técnicas, además de lo antes expuesto, resulta lo siguiente: el concello regula los horarios, en la 5; en la 6, se reserva el marcar las directrices de la organización del servicio; ordenar las modificaciones en la realización del servicio; fiscalizar el servicio inspeccionando; dirigir las actividades. En la 9, se indican las características del local de referencia con que ha de contar la empresa adjudicataria. En la 10, se dice que actualmente el servicio de ayuda en el hogar se presta directamente por el ayuntamiento, que cuenta para la prestación del mismo con los trabajadores que especifica en el anexo V del pliego de cláusulas administrativas particulares, respecto de los que el adjudicatario deberá asumir el deber de subrogación; en la 13, se regulan las medidas en caso de huelga para tener informada a la entidad local y coordinación de los servicios mínimos. En la 7, se indica que la recepción de la demanda y la valoración de los casos la realizarán los trabajadores del departamento de bienestar social, así como el diseño de la intervención, la asignación de las atenciones y la modificación o finalización del servicio, determinando sus características y duración. Y una vez asignado el servicio, el departamento de bienestar social se lo comunica a la adjudicataria. De su lectura lo que resulta es que no se ha pasado de la gestión directa a la gestión indirecta y se trata de un contrato de servicios y no de un contrato de gestión de servicios públicos.

Por consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas procesales.

Con imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite total de 1.000 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Luis González Martín, en nombre y representación de Dª Encarnacion , Dª Estibaliz , Dª Fátima , Dª Florinda , Dª Gregoria , Dª Isidora y Dª Laura ; contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario número 284/16, de 6 de octubre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de A Coruña.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite de 1.000 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.