Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 344/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4033/2018 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00344/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4033/2018
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 18 de junio de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia el recurso de apelación nº 4033 del año 2018 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto
por 'DESARROLLOS COMERCIALES DE OCIO E INMOBILIARIOS DE ORENSE S.A.' representada por la
Procuradora Dña. María Gloria Sánchez Izquierdo y defendida por el Letrado D. Fernando González Gómez,
contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ourense, nº 176/2017, de 27 de
octubre de 2017 en el procedimiento ordinario 2/2015, sobre responsabilidad patrimonial por anulación de
licencia de obras y actividad.
Son partes apeladas EL CONCELLO DE OURENSE representada por el Procurador D. Jorge Bejarano
Pérez y defendida por la Letrada Dña. Ana Blanco Nespereira; y la XUNTA DE GALICIA, representada y
defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ourense dictó la sentencia nº 176/2017 de 27 de octubre de 2017 en el procedimiento ordinario 2/2015, por la que se acuerda: 1º. Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil DESARROLLOS COMERCIALES DE OCIO E INMOBILIARIOS DE ORENSE S.A. contra el acuerdo de 23 de diciembre de 2015 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense que estimó en parte su reclamación indemnizatoria por los perjuicios padecidos por la anulación judicial de la licencia de obras y actividad concedida para el establecimiento de un centro comercial en el sector de suelo urbanizable SU-20 'Fonsillón-A Farixa' (expediente NUM000 ).

2º. Anular en parte el referido acuerdo, en el único sentido de reconocerle a la demandante el derecho a percibir una indemnización adicional de cinco mil euros, incrementada con el IPC desde el 15 de enero de 2009; condenando al Concello de Ourense al pago de dicha cantidad.

3º. Sin imposición de costas.



SEGUNDO: La representación procesal de 'DESARROLLOS COMERCIALES DE OCIO E INMOBILIARIOS DE ORENSE S.A.' interpuso recurso de apelación, solicitando que se dicte sentencia estimando el recurso, y por ende estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha parte, con imposición de costas a la apelada.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a la parte contraria.

La representación procesal del CONCELLO DE OURENSE presentó escrito de oposición, solicitando la desestimación del recurso de apelación.

Mediante decreto el Juzgado se acordó la caducidad del derecho de la Consellería de Medio Ambiente teniendo por perdido el trámite de oposición a la apelación.



CUARTO : Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 13 de junio de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre la sentencia apelada y el recurso de apelación.

La sentencia recurrida en apelación estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil DESARROLLOS COMERCIALES DE OCIO E INMOBILIARIOS DE ORENSE S.A. contra el acuerdo de 23 de diciembre de 2015 de la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense que estimó en parte su reclamación indemnizatoria por los perjuicios padecidos por la anulación judicial de la licencia de obras y actividad concedida para el establecimiento de un centro comercial en el sector de suelo urbanizable SU-20 'Fonsillón-A Farixa' (expediente NUM000 ).

La demandante había reclamado la suma de 4.375.904,13 euros y el acuerdo municipal había estimado parcialmente la reclamación efectuada por la demandante, reconociendo el derecho a una indemnización de 518.468,15 euros. En su recurso contencioso-administrativo solicitaba el incremento de esta suma indemnizatoria, con anulación parcial del acuerdo y el pago de 3.097.568,47 euros, más intereses, y la sentencia estima parcialmente la demanda, con el exclusivo alcance de incrementar la indemnización reconocida en 5.000 euros, incrementados con el IPC desde el 15 de enero de 2009, y condenando al Concello de Ourense al pago de esa cantidad.

La parte apelante centra su crítica en tres aspectos: 1º. En la consideración de la inexistencia de efectividad de determinados daños hasta la aprobación del nuevo Plan General. La sentencia incurre en contradicción e incongruencia al remitirse, por un lado, al criterio de esta Sala sobre la ausencia de efectividad del daño en otras reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas del PXOM de Ourense - al menos hasta la aprobación definitiva del nuevo plan-; mientras que por otro lado, en cambio, y de forma contradictoria, reconoce que ' no se le puede privar a la demandante del derecho a reclamar por un perjuicio actual (paralización de su actuación urbanística tras la asunción de cuantiosos gastos) durante un plazo indefinido, muy prolongado ya, subordinado a un futuro incierto'.

La actora defiende que para juzgar sobre la inutilidad del gasto se ha colocado en el peor de los escenarios, ya que únicamente se ha tenido en cuenta a efectos de la consideración del gasto como útil o inútil un escenario en donde la ordenación urbanística futura establezca como ordenación detallada la misma que estaba prevista en el Plan anulado.

Además: -denuncia incongruencia omisiva, al no pronunciarse la sentencia en relación al siguiente argumento: no existe efecto jurídico en la tramitación de un Plan General diferente del de la suspensión de licencias y su régimen transitorio; - y considera ilógica la conclusión a la que llega el fundamento jurídico quinto de la sentencia, cuando valora que la entidad mercantil no consta que se haya disuelto ni que haya renunciado al proyecto de realizar un centro comercial con un hipermercado Eroski en la ciudad de Ourense en el ámbito Fonsillón-A Farixa, ya que de la prueba pericial y de la solicitud de la devolución de la cantidad pagada a cuenta del ICIO sí se desprende esa renuncia.

2º. Se impugna que la sentencia haya rechazado el pago de la tasa para la autorización de la licencia comercial específica para grandes superficies fechada el 26 de diciembre de 2008 , por importe de 27.625 euros, partida que resultaría indemnizable de seguir el criterio utilizado por el propio juez 'a quo' a la hora de incluir gastos acreditados con carácter necesario e imprescindible al amparo del PGOM-2003 para obtener autorización autonómica (con exclusión de facturas y recibos de pago de tasas fechadas en los años 2002- 2003). La sentencia no se pronuncia sobre esa partida, dejando la cuestión imprejuzgada.

En cuanto al resto de facturas incluidas en esa partida de gastos para la obtención de la licencia comercial específica para grandes superficies tramitada en la Xunta de Galicia, se remite a la declaración del Sr. Pio (declaración e informe complementario de 11 de marzo de 2015).

3º. Se aduce error en la valoración de la prueba en cuanto a los restantes conceptos reclamados; y que la sentencia obvia la explicación de su rechazo. Además: 3.1 . En cuanto a las duplicidades denunciadas las partidas reclamadas, se reconoce la existencia de una única duplicidad, en la partida de visados de colegios profesionales, pero ya en el escrito de conclusiones se solicitó la deducción de la suma de dichos importes.

3.2 . No se motiva la improcedencia indemnizatoria de la factura NUM001 de 18 de marzo de 2009, emitida por CILINDRO VIRTUAL, por importe de 25.860 euros. Dicha partida se encuentra justificada en la página 6 del informe complementario de 23/04/2015, y en la declaración del perito, siendo un daño efectivo, inútil e irrecuperable.

3.3 . Según explicó el perito Sr. Pio la existencia de diferentes empresas en un proyecto de estas dimensiones no implica la redacción de tres proyectos básicos (se remite a informes periciales complementarios de 11/03/2015 (página 16) y 23/04/2015 (páginas 4 y ss).

3.4 . La desestimación de los gastos de comercialización y comunicación no puede basarse en las objeciones de los arquitectos Eva y Victorino , ya que para la elaboración de sus informes no tuvieron en cuenta más documentación que la aportada inicialmente por la mercantil, y no toda la del expediente, en particular la presentada el 28 de abril de 2015.

3.5 . No se ha acreditado la condición de D. Victorino como técnico municipal.



SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

El Concello de Ourense se opone a la apelación por considerar que no se desvirtúan las consideraciones de la sentencia sobre el daño efectivo y que no se ha demostrado que la apelante haya incurrido en gastos que hayan devenido inútiles que deban ser sufragados por la Administración.

Considera que la sentencia no es incongruente y la prueba ha sido correctamente valorada. Y aduce que desde la aprobación del PGOM de 2003 hasta la declaración de nulidad de la Ordenación Provisional en el año 2017 han transcurrido años más que suficientes para que la demandante hubiera tramitado los documentos previos a la licencia de obra y hubiera ejecutado la construcción incorporándola a su patrimonio.



TERCERO: Sobre la efectividad del daño.

El primer motivo de impugnación de la sentencia, basado en la consideración por esta de la inexistencia de efectividad de determinados daños hasta la aprobación del nuevo Plan General, debe ser desestimado, ya que no se aprecia que concurra en el presente supuesto ninguna singularidad que justifique apartarse de la doctrina general esta Sala fijada en las sentencias de fecha 12/05/2016, nº recurso 4057/2017, nº resolución 318/2016 , y la de fecha de 21/04/2016, Nº de Recurso: 4142/2015, en las que se exponía: '...lo primero que tiene que existir es, como en todo supuesto de responsabilidad patrimonial, un daño o perjuicio patrimonial actual, real y efectivo, no futuro o hipotético, y ese requisito no se cumple en el presente caso, puesto que al no haber sido aprobado, ni siquiera de forma provisional, el nuevo planeamiento en tramitación, no se sabe si los referidos gastos que tuvo que afrontar la actora resultarán o no inútiles, y, en definitiva, si las determinaciones del nuevo planeamiento supondrán un perjuicio para los derechos o intereses de la recurrente, pues no puede servir para ello lo que figura en una aprobación inicial respecto de la cual se pueden presentar alegaciones, cuyo éxito o fracaso no cabe suponer de antemano '.

La efectividad del daño es un requisito imprescindible, cuya exigencia no se puede obviar. El primer motivo de impugnación de la sentencia tiene un carácter genérico al criticar que la sentencia haya negado la efectividad del daño. La revisión de la corrección jurídica de esa apreciación requiere un análisis individualizado de cada una de las partidas y conceptos reclamados, porque en algunas el daño puede ser efectivo (como en las ya reconocidas por el acto recurrido en la instancia); y en cambio puede que otras no reúnan esa característica, por no tratarse de gastos efectivamente realizados y que hayan devenido inútiles.

Por ello no hay contradicción interna con la apreciación realizada en la propia sentencia sobre el tiempo transcurrido desde la anulación del Plan y sobre la improcedencia de privar a la actora el derecho a reclamar por un perjuicio actual (paralización de su actuación urbanística tras la asunción de cuantiosos gastos) durante un plazo indefinido, muy prolongado ya, subordinado a un futuro incierto. La sentencia no le niega ese derecho, pero tras el análisis realizado considera que, además de las partidas cuya indemnización ya reconoció la resolución municipal, en cuanto al resto solo hay perjuicio actual y efectivo en lo relativo al coste incurrido por gastos de estudios paisajístico-medioambientales y de tráfico.

En consecuencia, no cabe un pronunciamiento general y abstracto sobre la efectividad o inefectividad del daño y el carácter inútil o no de los gastos, sino que dicha apreciación debe ser revisada de forma individualizada en cada uno de los conceptos reclamados.

En cuanto a la incongruencia omisiva denunciada, no se aprecia que concurra, ya que la redacción de la sentencia no tiene por qué ir dando una respuesta individualizada y específica a cada uno de los argumentos utilizados, siempre que dé una respuesta a todas las pretensiones, integradas por las peticiones y la causa de pedir, lo que en este caso se concreta en la respuesta a cada una de las partidas indemnizatorias controvertidas. Además, no se niega por la sentencia que la tramitación de un nuevo Plan determina la suspensión del otorgamiento de licencia y la aplicación de un régimen transitorio.

Tampoco se aprecia que sea ilógica la conclusión alcanzada sobre la falta de disolución de la sociedad recurrente, cuando de hecho ese extremo es pacífico. Y en cuanto a la renuncia al proyecto, lo que afirma la sentencia es que no consta que haya renunciado a realizar un centro comercial con un hipermercado, y la apelante no se refiere a ningún documento en el que conste plasmada esa renuncia. La solicitud de devolución de la cantidad pagada a cuenta del ICIO no es expresiva de una renuncia definitiva, sino que responde al deseo de recuperar el importe abonado mientras se prolongue el periodo en que la obra no pueda ser acometida, pero nada impide que en el futuro, cuando se den las circunstancias, se pueda volver a presentar un proyecto y abonar nuevamente el impuesto. La sentencia no realiza un juicio de las intenciones de la recurrente, lo cual forma parte de su voluntad y que está sujeto a evolución y mutación. Lo que dice es que no consta que haya renunciado, y esa conclusión no se desvirtúa por la apelante.

Además, para la determinación de la responsabilidad patrimonial tampoco es un extremo esencial la cuestión de la renuncia, ya que lo relevante no es que la actora quiera o no continuar con su proyecto, sino si objetivamente los gastos en que incurrió son o no inútiles para el caso de querer continuar con el mismo.

Si renuncia al mismo cuando en el futuro puede ser ejecutado, esa renuncia no equivale a imposibilidad, y por tanto no puede utilizarse para juzgar sobre la inutilidad del gasto previo en que ha incurrido, que ha de evaluarse con parámetros objetivos, y que no puede depender del cambio de voluntad de la solicitante de la licencia.



CUARTO: Sobre los gastos de la licencia comercial.

La apelante impugna el rechazo del pago de la tasa para la autorización de la licencia comercial específica para grandes superficies fechada el 26 de diciembre de 2008, por importe de 27.625 euros. No hay incongruencia omisiva, ya que la sentencia dedica un párrafo específico a los gastos para la obtención de dicha licencia comercial específica para grandes superficies -reclamados por importe global de 88.719,11 euros- y desestima todos los importes, salvo el relativo a los gastos de Estudios paisajístico-mediambiental y de tráfico, como únicos gastos acreditados con carácter necesario e imprescindible al amparo del PGOM-2003, que podrían considerarse inútiles tras la sentencia anulatoria del Plan General y de las licencias municipales, rechazando de forma expresa los facturas y recibos de pago de tasa fechados en los años 2002-2003, es decir, anteriores al PGOM- 2003. Por tanto, de la lectura de la sentencia se deduce su desestimación, aunque no haya una mención y motivación específica e individualizada referida a ese importe de tasa.

Existen varios motivos para desestimar la pretensión de la apelante en cuanto al pago de esa tasa. El primero, de índole jurídica, relativo a la falta de anulación de dicha licencia comercial. No consta esa anulación, ni siquiera una declaración de caducidad. El perito Sr. Pio declaró que aunque no le constaba que se hubiese declarado formalmente la caducidad, él la consideraba caducada, aduciendo que era lo más probable. El convencimiento subjetivo de un perito sobre la caducidad de una licencia, no declarada formalmente, y sin ningún análisis jurídico que dé respaldo a esa impresión personal, no es base jurídica suficiente como para considerar que estamos ante un gasto que haya devenido inútil.

En cuanto al importe de 27.725 euros alega el Concello de Ourense que no obra en el expediente ni en los autos ningún documento que justifique ese gasto. El perito no fue capaz de señalar ningún documento que acredite la existencia efectiva de ese desembolso. No hay prueba de que la obtención de la licencia comercial para este proyecto hubiese supuesto ese concreto pago por ese importe. Aunque se pudiera suponer la existencia de tal licencia, tampoco acreditada, la prueba del importe de la tasa y de su pago en fecha concreta le corresponde a la reclamante, y dicha prueba no se ha aportado.

En cuanto a la improcedencia del resto de conceptos dentro del apartado relativo a la licencia comercial es clara, tanto si nos remitimos a la sentencia apelada (con fundamentación a este respecto no desvirtuada), como si tenemos en cuenta que el importe de mayor cuantía por este concepto asociado a la licencia comercial (42.070,85 euros) se corresponde en realidad con el pago de unas tasas por licencia comercial para otro proyecto en ciudad distinta, como se advierte al folio 101 del expediente, en el que consta la liquidación de la tasa por una sala de ventas en Lugo, ajena a la licencia municipal anulada que motiva la presente reclamación de responsabilidad patrimonial.

El perito Sr. Pio reconoció que la incorporación documental de esa liquidación obedecía a un error, pero manifestó que él no había adjuntado las facturas a la reclamación. En cualquier caso, lo cierto es que ese concreto importe sí lo incluye en su informe, y no fue capaz de aportar el soporte documental que lo permitiese relacionar con este proyecto constructivo de centro comercial autorizado por la licencia municipal anulada en la ciudad de Ourense, lo cual es un dato de relevancia para juzgar sobre el escaso rigor con que se confeccionó su informe y la propia reclamación.

En cuanto al resto de facturas e importes comprendidos dentro del apartado relativo a la licencia comercial, no se aporta por la apelante ningún motivo específico que evidencie la procedencia de revocar la sentencia, no bastando una remisión genérica a un informe y a una declaración, sin concretar el error de valoración o la razón que determine la procedencia de esos conceptos, ni siquiera especificados en el recurso de apelación, por lo que no hay una crítica específica que permita concluir que se haya producido ningún error a la hora de excluirlos.

En cualquier caso, del examen del informe del perito Sr. Pio , al que se remite la apelación, se desprende que las fechas de las facturas restantes correspondientes a este epígrafe relativo de gastos asociados a la licencia comercial son de los años 2002-2003, anteriores a la entrada en vigor del PGOM después anulado, y por tanto anteriores al planeamiento secundario, proyectos de urbanización y compensación del ámbito de referencia. Con ello queda evidenciada la falta de conexión causal entre la supuesta inutilidad de esos gastos y la anulación del PGOM de 2003 y de la licencia de obra, debiendo limitarse la indemnización a aquellos gastos que hayan devenido inútiles precisamente a raíz de dicha anulación.



QUINTO: Sobre la indemnización relativa a los gastos por realización de proyectos.

En lo relativo a los gastos por realización de proyectos, el Concello de Ourense ya había reconocido una indemnización por el coste de redacción del proyecto básico y la sentencia desestimó la indemnización adicional reclamada por la empresa por las razones expuestas por el Concello de Ourense, que da por reproducidas, aludiendo específicamente a que el proyecto de ejecución no se presentó, la obra no se llegó a realizar, se formularon partidas duplicadas, etc.

La revisión de la prueba practicada pone de manifiesto la corrección del criterio seguido por la sentencia de instancia y la inconsistencia de la reclamación de la demandante, aquí apelante, por las razones que se pasan a exponer: 1º. Se ha hecho mención en la práctica de la prueba por la Letrada del Concello a los folios del expediente administrativo 111 a 113, 117 a 120, 122, 133 y 134, en los que se incluyen facturas que comprenden dentro de los conceptos facturados honorarios correspondientes al proyecto de ejecución, a pesar de que ese proyecto no llegó a ser presentado. Así, lo advertía el arquitecto municipal D. Victorino en su informe obrante en el expediente administrativo, y el perito Sr. Pio , tras reconocer que no le constaba si se había presentado ese proyecto de ejecución, no ofreció ninguna explicación plausible del carácter indemnizable de esos gastos reclamados, correspondientes a un proyecto no presentado, limitándose a decir que el hecho de que no se hubiese presentado no quiere decir que no se hubiesen pagado las facturas. Una cosa es el pago de una factura, y otra cosa es que ese pago represente una lesión indemnizable a cargo del Concello, y no lo es el coste de facturas relacionadas con un proyecto de ejecución que los técnicos municipales reconocieron que nunca llegó a ser presentado.

2º. Por el mismo motivo no se pueden considerar indemnizables los importes correspondientes a fases de la obra ni siquiera comenzadas. Debe confirmarse la desestimación de conceptos como pagos a cuenta de fases de la obra que no se llegaron a ejecutar ni a iniciar. El perito de la actora se limitó a justificar la inclusión de esos importes en atención a su reflejo en facturas, pero no explicó por qué se pagó por una obra de construcción que no llegó a comenzar.

Nuevamente hay que distinguir entre pago realizado por la empresa y gasto realizado, necesario para obtener la licencia o derivado de su concesión y que haya devenido inútil. Al reconocer que se pagó por una fase de obra no iniciada, es evidente que se está admitiendo la realización de un pago no debido, y por tanto, la apelante carece del derecho a resarcirse de los pagos por ella realizados por obras no ejecutadas, por el carácter indebido de esos pagos. El propio perito Sr. Pio manifestó que desconocía por qué la actora había pagado por una fase de obra no iniciada, aduciendo que se trata de un extremo que corresponde a la relación entre las partes.

Con independencia de que unos determinados importes se hayan podido pagar por la apelante, no se corresponde con una fase de la obra realmente ejecutada, no siendo imputable al Concello ni a la anulación de la licencia que la demandante haya anticipado pagos por ejecución de trabajos no realizados, como el asesoramiento durante la construcción, cuando esta fase constructiva no se llegó a iniciar.

3º. Otro de los motivos que se oponen a la estimación de la pretensión de la apelante es la inclusión en la reclamación de honorarios abonados a tres empresas en relación con el proyecto básico (según se deduce de las declaraciones de los peritos, Cilindro Virtual, Ingesa y Eptisa), cuando en realidad solo la última empresa es la que firma el proyecto básico para la obtención de la licencia. D. Victorino explicó la duplicidad -o 'triplicidad'- de conceptos, y que se había optado por los honorarios de la empresa cuyo proyecto es el finalmente presentado.

Las explicaciones del perito Sr. Pio no permiten deslindar con claridad la intervención de cada una de esas empresas en la redacción del proyecto básico, aludiendo de forma genérica y abstracta a la necesidad de intervención de varios agentes para el diseño de concepto y para después concretar los planos de construcción y el cálculo de estructuras.

Sin embargo, el análisis concreto de los contratos con cada empresa interviniente no permite diferenciar una intervención distinta y necesaria de cada una de ellas en partes diferenciadas del proyecto básico. Así lo apreció el técnico municipal Sr. Victorino y lo ratificó la arquitecta municipal Dña. Eva , que manifestó que la actora podía contratar a varias empresas para desarrollar los mismos conceptos, pero esa actuación potestativa no era necesaria y por ello solo se atendió a los honorarios de la empresa que firma el proyecto básico realmente presentado.

Además, esa duplicidad de conceptos en relación al mismo proyecto básico dispara los honorarios según la media de mercado, conforme explicaron los técnicos municipales, lo que evidencia que se está reclamando varias veces por el mismo concepto. El hecho de que la apelante haya optado por contratar la intervención de varias empresas para la redacción del proyecto básico no determina el derecho a ser resarcida por el coste total de todos esos trabajos contratados, ya que no acredita la necesidad de esa multiplicidad en la contratación de empresas para la redacción del proyecto básico. La elección de los honorarios de la empresa que firma el proyecto presentado es la más congruente con el requisito de la necesidad del gasto para la obtención de la licencia finalmente anulada.

En definitiva, la revisión de los informes del perito de la actora y de los informes confeccionados por los técnicos municipales avala la procedencia de desestimar la apelación en cuanto a la reclamación de importes adicionales en cuanto a los proyectos.

4º. Esta conclusión desestimatoria viene impuesta, por razones de congruencia, por el criterio expuesto en la reciente Sentencia de esta Sala y Sección de 21 de mayo de 2019, en el recurso de apelación 4299/2017 , en la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por la misma empresa aquí apelante contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ourense de 24 de febrero de 2017 , en el procedimiento ordinario 155/2016.

En virtud de esa última sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ourense, confirmada por la referida sentencia de esta Sala y Sección, se estimó parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Xunta de Galicia contra la Resolución de 23 de diciembre de 2015, adoptada por la Junta de Gobierno Local del Concello de Ourense por la que se estima la petición de responsabilidad patrimonial instada por Desarrollos Comerciales de Ocio e Inmobiliarios de Ourense, S.A., por los daños y lesiones sufridos como consecuencia de la declaración de nulidad de pleno derecho de la licencia de obra, en el sentido de anular la resolución recurridaúnicamente en el aspecto relativo a la indemnización concedida en concepto de honorarios por elaboración del proyecto básico y de actividad , la cual se revoca.

Es decir, que en dicha sentencia, confirmada por esta misma Sala y Sección, se redujo el importe de la indemnización debida a la aquí apelante, excluyendo la totalidad de los honorarios por elaboración del proyecto básico. Se amparaba esa sentencia en la doctrina de esta Sala establecida en la sentencia de 12 de mayo de 2016 , entre otras, para considerar que con arreglo a la misma 'losgastos derivados de los honorarios satisfechos por elaboración del proyecto básico no son gastos inútiles, al menos hasta que no se apruebe el nuevo Plan General de Ordenación Municipal, ya que será en ese momento cuando podrá constatarse si el proyecto elaborado puede ser usado nuevamente para la obtención de la licencia o, por el contrario, por haber cambiado las condiciones urbanísticas del suelo, deberá elaborarse un nuevo proyecto básico.' La sentencia de esta Sala y Sección de 21 de mayo de 2019 confirmó la exclusión de la indemnización de esos gastos por proyecto básico, desestimando el recurso de apelación de la misma empresa aquí apelante, por considerar que no había alegado ni acreditado la incorrección jurídica de la conclusión de la sentencia de instancia. Razonábamos en aquella sentencia de 21 de mayo de 2019 del siguiente modo: ' Esa conclusión se comparte en su integridad por esta Sala, pues el principio básico en que se sustenta la regulación legal de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en cualquier ámbito de su actuación, es la existencia de un daño real y efectivo, no futuro o hipotético, considerando, como ya lo hizo y razonó la Sentencia apelada, que los honorarios satisfechos por elaboración del proyecto básico, en el momento en que se planteó la reclamación en materia de responsabilidad patrimonial no son gastos inútiles, al menos hasta que no se apruebe el nuevo Plan General de Ordenación Municipal, ya que será en ese momento cuando podrá constatarse si el proyecto elaborado puede ser usado nuevamente para la obtención de la licencia o, por el contrario, por haber cambiado las condiciones urbanísticas del suelo, deberá elaborarse un nuevo proyecto básico.' En aplicación del mismo criterio, y por razones de coherencia, no podemos en este recurso estimar un incremento de la indemnización por proyectos respecto a la ya reconocida por la resolución municipal, cuando en fechas recientes hemos ratificado que no es gasto indemnizable ni siquiera el importe que había reconocido por dicha resolución en relación al proyecto básico, desestimando la apelación de la misma parte aquí apelante, que postulaba el mantenimiento de esa indemnización reconocida por el Concello.

Además, ya se han expuesto los motivos específicos, en revisión de la prueba practicada en esta litis, que evidencian la improcedencia del incremento de indemnización peticionado por este concepto. Si no es indemnizable el importe de los honorarios por el proyecto básico presentado, con mayor motivo no puede serlo el correspondiente a honorarios de proyectos no presentados.

No hay, por tanto, error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la improcedencia de la indemnización de la factura NUM001 de 18 de marzo de 2009, ya que ningún gasto relacionado con el proyecto puede considerarse como inútil y por tanto indemnizable.



SEXTO: Sobre el alegado error en la valoración de la prueba en relación al resto de conceptos objeto de reclamación.

La desestimación de los gastos de comercialización y comunicación viene avalada no solo por el testimonio e informe de los arquitectos municipales, sino por la consideración jurídica plasmada en la sentencia recurrida: no se ha acreditado la necesidad de realizar dichos gastos para la obtención de las licencias anuladas judicialmente, ni tampoco que se hayan realizado esos gastos tras el otorgamiento de las licencias y a su amparo. Ese es el primer argumento para desestimar la reclamación por estos conceptos, y de forma añadida se refiere a las objeciones señaladas por los arquitectos municipales en sus informes.

No se desvirtúa por la apelante la consideración jurídica que ampara esa desestimación, limitándose a impugnar la conclusión alcanzada por los técnicos municipales por el hecho de que manifestaron que hicieron sus informes a la vista de la documentación del expediente, de lo que infiere la apelante que no tuvieron en cuenta más documentos que los aportados inicialmente por la mercantil y no la documentación presentada el 28 de abril de 2015. No se justifica la relevancia de esa documentación ni la procedencia de considerar los gastos reclamados como costes necesarios en que ha incurrido la apelante derivados de la licencia municipal anulada. No hay prueba, por tanto, de la necesaria relación de causalidad ni de la existencia de un daño efectivo imputable al Concello.

En cuanto a la desestimación de los gastos de la sociedad y financieros, a falta de una crítica específica de la sentencia, no se puede considerar desvirtuada la fundamentación de la misma, cuando ofrece la razón jurídica que se opone a su inclusión en la indemnización, relativa a su falta de acreditación. El perito Sr. Pio reconoció que no se había valorado el importe de facturas, porque no existían, tratándose de una estimación a tanto alzado de gastos internos de la sociedad. En el mismo sentido, los técnicos municipales declararon que estos gastos no eran un daño efectivo, sino una valoración a tanto alzado. No se desvirtúa, por tanto, la motivación de la sentencia, que refiere que no se aporta ninguna acreditación sobre la realidad efectiva de dichos gastos.

En cuanto a la partida correspondiente a actualización de la inversión irrecuperable, daños derivados de la imposibilidad de continuar y actualización del beneficio industrial , tampoco hay una crítica específica que desvirtúe la fundamentación de la sentencia, que basa la desestimación en un criterio jurídico, relativo a la calificación de tales conceptos de lucro cesante y en la consideración de que en los casos de anulación de planes y licencias urbanísticas solo se indemnizan gastos efectivos e inútiles realizados por el perjudicado (pagos de dinero, acreditados con factura y la certificación bancaria de la transferencia). La sentencia razona que la licencia se anuló antes de la presentación del proyecto de ejecución y antes del inicio de la obra, careciendo la empresa de la posibilidad de solicitar indemnización por beneficios dejados de obtener. No se aporta ningún argumento por la apelante que se oponga a esa fundamentación jurídica de la sentencia.

Finalmente, y en cuanto a la condición del arquitecto D. Victorino y su vínculo con la Corporación Municipal, el mismo declaró que es personal laboral del Concello desde el año 2011 por sentencia, no apreciándose la relevancia que pueda tener la duda suscitada por la apelante al respecto de su vinculación con el Concello. Se trata de un arquitecto municipal, al igual que Dña. Eva y consta aportado su informe al expediente administrativo, y como tal puede y debe ser valorado en conjunción con el resto de la prueba.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida.

SÉPTIMO:Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición, con el límite máximo total de 1000 euros por todos los conceptos y partes.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por 'DESARROLLOS COMERCIALES DE OCIO E INMOBILIARIOS DE ORENSE S.A.' contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ourense, nº 176/2017, de 27 de octubre de 2017 en el procedimiento ordinario 2/2015, y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia recurrida.

Se imponen las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 1000 euros por todos los conceptos y partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.