Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 344/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 437/2018 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000344/2020
En Zaragoza a 28 de julio de 2020, habiendo visto los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Ilmos. Sres:
Presidente.
D. Juan Carlos Zapata Híjar, ponente de esta resolución.
Magistrados.
D. Javier Albar García .
D. Juan José Carbonero Redondo.

Antecedentes

PRIMERO: Partes del recurso Recurrente TRANSPORTE HERNÁNDEZ PALACIO, S.A. representado por la Procuradora Dª. Blanca María Andrés Alaman y defendido por el Letrado D. Salvador Bueno Miguel.

Demandada la Consejería de Vertebración del Territorio, Movilidad y Vivienda del Gobierno de Aragón representada y defendida por Letrado de sus servicios jurídicos.



SEGUNDO: Actuación recurrida.

Orden de fecha 12 de julio de 2018, del Consejero de Vertebración del Territorio, Movilidad y Vivienda del Gobierno de Aragón, por la que se resuelve el procedimiento de revisión de Oficio de la Orden VMV/1663/2016, de 9 de noviembre por la que había sido beneficiaria de subvención por déficit de explotación en el ejercicio de 2015 por importe de 135.614,78 euros en el servicio de transporte regular de viajeros VDA-095 Tarazona Zaragoza .



TERCERO: Procedimiento.

Se interpuso el 21 de noviembre de 2018.

Demanda el 13 de febrero de 2019.

Contestación a la demanda el 25 de marzo de 2019.

Por Auto de 29 de abril de 2019, se recibió el pleito a prueba, admitiendo las documentales propuestas.

Se formularon conclusiones por la actora el 13 de junio de 2019 y por la Administración demandada el 1 de julio de 2019.

Se señaló para votación y fallo el 22 de julio de 2020 tras el cual quedaron los autos conclusos y vistos para Sentencia.



CUARTO: Cuantía.

Indeterminada

QUINTO: Pretensiones de la parte recurrente.

Se anule la Orden recurrida y se impongan las costas del proceso a la Administración recurrida.

Resumen de los motivos de impugnación del acto recurrido.

1) La Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento, con fecha 29 de febrero de 2012, dictó resolución sobre modificación del servicio de transporte público regular de viajeros por carretera entre Soria-Zaragoza con Hijuelas (VAC-076) de la titularidad de TRANSPORTES HERNANDEZ PALACIO (THERPASA) autorizando la segregación como servicio independiente de competencia autonómica, del tráfico interno que venía realizando dicha concesión, Zaragoza- Tarazona con Hijuelas (VDA-95 Vid. pág. 23 a 26.

El título concesional del servicio de transporte otorgado en su día por la Administración General del Estado a la mercantil THERPASA, (y del que se segregó el servicio Zaragoza- Tarazona con hijuelas VDA-95), no recoge la posibilidad de compensación al concesionario. Sus cláusulas recogen la estructura de costes y las 4.3.1 y 4.3.3 referidas a los derechos del concesionario y no recogen la posibilidad de compensación.

La segregación autorizada se había informado por la Dirección General de Transportes Y Planificación de Infraestructuras del Gobierno de Aragón del siguiente modo: 'esta Dirección General no tiene inconveniente alguno en que proceda a la segregación solicitada, por entender que el tráfico autonómico tiene entidad suficiente para constituir un servicio independiente y, asimismo, por considerar que de los datos aportados y manifestación trasladada por escrito por la empresa concesionaria del servicio VAC-076, la segregación solicitada no conlleva la pérdida del equilibrio económico de la explotación, deviniendo igualmente rentables los servicios independientes resultantes de dicha segregación' La Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, a través del Departamento de Obras Públicas, Urbanismo, Vivienda y Transportes del Gobierno de Aragón, tramitó a petición de THERPASA, la concesión Tarazona-Zaragoza, con hijuelas VDA-95, acompañando el correspondiente proyecto de prestación del servicio. Y por Orden de 16 de octubre de 2013, del Consejero de Obras Públicas, Urbanismo, Vivienda y Transportes, se otorgó título de concesión del servicio Tarazona-Zaragoza, condicionado al cumplimiento de las condiciones establecidas en el 'Título de Concesión' anexado a la referida Orden., así como a su aceptación por el legal representante de la empresa.

Dicha Orden, en su fundamento de derecho segundo, señala que: 'La empresa concesionaria, a cuya instancia se instruye este procedimiento, ha considerado en su estudio económico, que los tráficos resultantes de la segregación autorizada por Resolución de 29 de febrero de 2012 de la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento, tienen entidad suficiente para constituir un servicio público regular de transporte de viajeros por carretera de uso general y permanente de carácter independiente, con el equilibrio económico necesario para asegurar su rentabilidad. Por lo que al efectuarse la segregación a instancia de parte, el indicado equilibrio económico del servicio se mantiene inalterado, sin que, en cualquier caso, puedan incidir los resultados económicos' Según las cláusulas del título de concesión (anexado a dicha Orden) 'La empresa se responsabiliza de que la estructura de costes sea la adecuada para asegurar el equilibrio económico de la concesión y se compromete hasta su término a la gestión a su riesgo y ventura, en iguales términos que para el servicio interautonómico del que procede' en el (apartado 3.3 de la cláusula 3).

2) Por Orden VMV/705/2016, de 24 de junio, se aprobaron las bases reguladoras para la concesión de subvenciones por la prestación de servicios públicos de transporte regular de viajeros por carretera con explotación económicamente deficitaria, y se procedió a la convocatoria, por Orden VMV/853/2016, de 29 de julio, de subvenciones por la prestación de servicios públicos de transporte regular de viajeros por carretera con explotación económicamente deficitaria en el año 2015 (BOA núm.157, de 16 de agosto de 2016), Se resolvió la convocatoria por Orden VMV/1663/2016, de 9 de noviembre (BOA núm.227, de 24 de noviembre de 2016) concediéndose, entre otros, a THERPASA una subvención de 135.614,78 euros, por compensación del déficit de explotación del servicio de transporte regular de viajeros por carretera Tarazona-Zaragoza en el ejercicio 2015.

3) El procedimiento de revisión de oficio que dio lugar a la declaración de nulidad de pleno derecho de la Orden de 9 de noviembre de 2016 en cuanto a la subvención percibida por THERPASA, se fundamentó en la falta de concurrencia de un requisito esencial de dicha mercantil para obtener subvenciones y por tanto, para acceder a la correspondiente convocatoria atendiendo a lo dispuesto en el Reglamento comunitario.

4) La administración sostiene la nulidad de la resolución del otorgamiento de la subvención a Therpasa, en atención a los artículos 36.1.a) de la Ley General de Subvenciones y en el artículo 42 de la Ley 5/2015 de Subvenciones de Aragón, éstos a su vez remiten al artículo 62.1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el procedimiento Administrativo Común, actual artículo 47 de la Ley 39/2015.

Concretamente, la Orden de revisión se centra en la nulidad por la causa establecida en la letra f) de este artículo 47, que reza lo siguiente ' los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición' .

5) La entidad recurrente considera sin embargo que el requisito esencial no debe de estar en el titulo concesional, como hace la resolución, sino en la convocatoria de subvención. Para la entidad recurrente ni las bases reguladoras, ni la propia convocatoria de la subvención, discriminan a solicitantes según los términos de los que se sirvió la administración competente. En concreto en ningún momento de la subvención se impide su concesión a quién con apoyo en el Reglamento de la UE, no establece expresamente en su titulo concesional que su actividad va a ser compensada.

6) La recurrente se plantea si es aplicable el Reglamento 1370/2007 a la vista de los antecedentes asociados a la concesión VDA-95. Y entiende que el título concesional no recoge las disposiciones prescritas en el artículo 4 del citado Reglamento porque es la misma administración concedente la que estimó que dicho Reglamento no resultaba de aplicación, razón que no puede hacerse valer para invalidad el reconocimiento de la subvención en su día otorgada; máxime, cuando es la propia administración la que reconoce que el título Sí reconoce la obligación de prestar 'obligaciones de servicio'.

7) Reitera que no se da la falta de un requisito esencial para obtener una subvención, pues en el título concesional nada se indicaba. Y es claro que la convocatoria vincula tanto a los beneficiados con la subvención como a la Administración, que ahora no puede revisar ese acto. Constátese, así mismo, que ni en las bases reguladoras, ni en la propia convocatoria de la subvención para el déficit del año 2015, existe disposición expresa alguna que advierta que para obtener la consideración de beneficiario debe recoger el propio título concesional el derecho a dicha compensación.

8) Entiende que hay un déficit de motivación y que es compatible la cláusula 3.3 ' la empresa se responsabiliza de que la estructura de costes sea la adecuada para asegurar el equilibrio económico de la concesión y se compromete hasta su término a la gestión a su riesgo y ventura, en iguales términos que para el servicio interautonómico del que procede'. Con la concesión de la subvención .



SEXTO: Pretensiones de la Administración demandada.

Desestimación de la demanda y confirmación del acto recurrido.

Resumen de los motivos de oposición al recurso.

1) Para la Administración el reconocimiento de la compensación, por anticipado y de modo objetivo y transparente, así como los parámetros sobre cuya base ha de calcularse la compensación, si procede, debe recogerse necesariamente en los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros de uso general.

2) No cuestiona la Administración el derecho exclusivo de THERPASA a la prestación del servicio público de transporte regular y permanente de viajeros por carretera, Tarazona-Zaragoza con Hijuelas VDA-95. Tampoco se cuestiona el cumplimiento de sus obligaciones en la prestación de dicho servicio, ni la concurrencia de un déficit en la explotación, sino la existencia de un obstáculo inherente al propio título concesional de la empresa THERPASA, que implica la falta de cumplimiento del requisito previsto en el artículo 4 del Reglamento comunitario 1370/2007, para poder obtener compensaciones por la prestación de dicho servicio público.

Dado que estamos ante una norma de obligado cumplimiento, cuya eficacia y aplicación no resulta disponible por sus destinatarios, debe rechazarse el argumento invocado por la parte demandante, según el cual el Reglamento 1370/2007, del Parlamento Europeo, y del Consejo, de 23 de octubre de 2007 no resulta aplicable al caso, 'a la vista de los antecedentes asociados a la concesión VDA-95'. En este sentido, el hecho de que en la cláusula 1.1 del Título concesional, referida a las disposiciones aplicables, 'nada se advierte que tenga que ser de aplicación el Reglamento 1370/2007', en modo alguno puede fundamentar la inaplicación del mismo.

3) Lo cierto es que la ahora recurrente instó la concesión del servicio Tarazona-Zaragoza con hijuelas VDA-95, (segregado del servicio Soria-Zaragoza), acompañando el correspondiente proyecto de prestación del servicio y aceptando el cumplimiento de las condiciones establecidas en el 'Título de Concesión' Zaragoza-Soria del que se segregó. THERPASA, concesionaria del servicio público de transportes suscribió el correspondiente acuerdo.

Conviene insistir, como se ha expuesto en los hechos anteriormente consignados, que de acuerdo con la Orden de 16 de octubre de 2013 del Departamento de Obras Públicas, Urbanismo, Vivienda y Transportes del Gobierno de Aragón, (cuando ya se encontraba en vigor el referido Reglamento comunitario e incluso la nueva redacción del art. 73 de la Ley 16/1987 de Ordenación de Transportes Terrestres, incluyendo este requisito referido a la compensación) se otorgó a THERPASA el título de concesión denominada Tarazona-Zaragoza, con Hijuelas, VDA-95, condicionado al cumplimiento por el concesionario de lo establecido en el 'Título de Concesión' anexado a dicha Orden. Y en dichas condiciones no se recoge la posibilidad de compensación. Es más, como se constata por el Consejo Consultivo de Aragón en su dictamen, 'el acto jurídicamente vinculante que plasma el acuerdo entre la autoridad competente y el operador de servicio público de transporte de viajeros cometidos a las obligaciones de servicio público, recoge expresamente que no habrá derecho alguno a compensación económica...' 4) Frente a lo expuesto de adverso, tanto la segregación como servicio independiente de competencia autonómica, como la correspondiente concesión Tarazona- Zaragoza, se instaron por la propia empresa THERPASA, que voluntariamente suscribió las condiciones de la concesión en iguales términos que para el servicio interautonómico del que procede'. A diferencia de otros casos, no consta por 'anticipado' y de modo 'objetivo y transparente' su reconocimiento, ni determinación alguna relativa a los 'parámetros' de una eventual compensación. Las cláusulas que rigen la contratación de la gestión de dicho servicio público de transporte Tarazona-Zaragoza, no incluyeron la posibilidad de percibir compensaciones o subvenciones.

Así se desprende de su cláusula 3, cuyo apartado 3.3 señala que 'La empresa se responsabiliza de que la estructura de costes sea la adecuada para asegurar el equilibrio económico de la concesión y se compromete hasta su término a la gestión a su riesgo y ventura, en iguales términos que para el servicio interautonómico del que procede'.

Y, la expresa remisión al título concesional correspondiente al servicio público de transporte regular y permanente de viajeros por carretera, de uso general Soria- Zaragoza con hijuelas VCA-076, otorgado en su día por la Administración General del Estado a la misma mercantil THERPASA, (y del que se segregó el servicio Zaragoza- Tarazona con hijuelas VDA95), constituye un claro obstáculo a la posibilidad de compensación al concesionario, como acredita el documento de la Secretaría General para los Servicios de Transportes del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente. Sus cláusulas recogen la estructura de costes y las cláusulas 4.3.1 y 4.3.3 referidas a los derechos del concesionario no recogen la posibilidad de compensación alguna.

Estas condiciones que rigen la concesión no se han modificado. Ni tan siquiera se ha llegado a plantear por la concesionaria. Por ello, ante la falta de concurrencia de un requisito esencial para poder adquirir el derecho, la subvención concedida en su día adolece de un vicio de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

5) Y, como consecuencia, resulta ajustada a Derecho la actuación de la Administración autonómica, al proceder a la revisión de oficio y declaración de nulidad de pleno derecho, parcial de la Orden VMV/1663/2016, de 9 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO: La conformidad a derecho de la nulidad del acto aquí recurrido.

Se ha expuesto pormenorizadamente la contestación a la demanda de la Administración demanda que reforzada por el Dictamen favorable del Consejo Consultivo, sienta que la concesión de la subvención objeto del recurso es contraria a derecho y nula de pleno derecho por concurrir el supuesto contenido en el artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, esto es no puede la recurrente ser beneficiaria de la subvención, pues falta un requisito esencial para la concesión de la subvención.

La Administración demandada en su contestación fundamenta la imposibilidad de conseguir la subvención con los siguientes razonamientos que este Tribunal comparte.

El Reglamento (CE) n.º1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) nº1191/69 y (CEE) nº 1107/70 del Consejo, tanto en su redacción inicial como en la que se encuentra actualmente vigente, determina que la compensación debe estar expresamente prevista, por anticipado y de modoobjetivo en los contratos de servicio público. Este Reglamento entró en vigor el 3 de diciembre de 2009, siendo directamente aplicable, como dispone su artículo 12.

Según el Reglamento (Consideración 3) 'Actualmente, numerosos servicios de transporte terrestre de viajeros que constituyen una necesidad en términos de interés económico general no presentan posibilidades de explotación comercial. Las autoridades competentes de los Estados miembros deben tener la facultad de intervenir para asegurar la prestación de esos servicios. Entre los mecanismos que pueden utilizar para garantizar que se presten los servicios públicos de transporte de viajeros se encuentran: la adjudicación de derechos exclusivos a los operadores de servicio público, la concesión de una compensación financiera a los mismos y el establecimiento de reglas generales de explotación de los transportes públicos aplicables a todos los operadores...' Con relación a la articulación de estos mecanismos, el artículo 3.1 establece que 'Cuando una autoridad competente decida conceder al operador de su elección un derecho exclusivo o una compensación o ambas cosas, cualquiera que sea su naturaleza, en contrapartida por la ejecución de obligaciones de servicio público, deberá hacerlo en el marcode un contrato de servicio público.

Y, su artículo 4, bajo la rúbrica 'Contenido obligatorio de los contratos de servicio público y de las reglas generales', en la redacción inicial, dispone expresamente: 1. En los contratos de servicio público y en las reglas generales se deberán: a) definir claramente las obligaciones de servicio público que el operador de servicio público debe ejecutar, y los territorios correspondientes; b) establecer por anticipado, de modo objetivo y transparente: i) los parámetros sobre cuya base ha de calcularse la compensación, si procede, y ii) la naturaleza y el alcance de cualesquiera derechos exclusivos, de manera tal que se evite una compensación excesiva. En el caso de los contratos de servicio público adjudicados con arreglo al artículo 5, apartados 2, 4, 5 y 6, esos parámetros se determinarán de forma que ninguna compensación pueda exceder en caso alguno del importe necesario para cubrir la incidencia financiera neta en los costes e ingresos derivados de la ejecución de las obligaciones de servicio público, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes conservados por el operador de servicio público y la existencia de unos beneficios razonables; c) definir las modalidades de distribución de los costes derivados de la prestación de los servicios. Estos costes podrán incluir en particular los de personal, energía, gastos de infraestructura, mantenimiento y reparación de los vehículos de transporte público, del material rodante y de las instalaciones necesarias para el funcionamiento de los servicios de transporte de viajeros, y los costes fijos y una remuneración apropiada de los capitales propios.

(La redacción de dicho artículo fue modificada por el apartado 4) del artículo 1 del Reglamento (UE) 2016/2338 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2016, ('D.O.U.E.L.' 23 diciembre), de forma que las letras a) y b) se sustituyen por el texto siguiente: ' a) establecer claramente las obligaciones de servicio público, definidas en el presente Reglamento y especificadas de conformidad con su artículo 2 bis, que el operador de servicio público debe cumplir y las áreas geográficas correspondientes; b. establecer por anticipado, de modo objetivo y transparente: i) los parámetros sobre cuya base ha de calcularse la compensación, siprocede, y ii) la naturaleza y el alcance de cualesquiera derechos exclusivos concedidos, de tal manera que se evite la sobrecompensación.

En el caso de los contratos de servicio público adjudicados con arreglo al artículo 5, apartados 1, 3 o 3 ter, esos parámetros se determinarán de forma que ninguna compensación pueda exceder en caso alguno del importe necesario para cubrir la incidencia financiera neta en los costes e ingresos derivados de la ejecución de las obligaciones de servicio público, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes conservados por el operador de servicio público y la existencia de unos beneficios razonables;') b. definir las modalidades de distribución de los costes derivados de la prestación de los servicios. Estos costes podrán incluir en particular los de personal, energía, gastos de infraestructura, mantenimiento y reparación de los vehículos de transporte público, del material rodante y de las instalaciones necesarias para el funcionamiento de los servicios de transporte de viajeros, y los costes fijos y una remuneración apropiada de los capitales propios.

Por ello, de acuerdo con el Reglamento europeo, (en cualquiera de las versiones del art.4) la compensación, si bien constituye uno de los mecanismos que, entre otros, puede utilizarse para garantizar la prestación de los servicios públicos de transporte de viajeros, en caso de acogerse, debe quedar expresamente recogida en contrato.

La Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, al referirse al contenido de los pliegos de condiciones que han de regir los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros de uso general, recoge la necesidad de incluir, entre otros extremos 'Otras compensaciones a las que, en su caso, tenga derecho el contratista por la prestación del servicio, indicando los parámetros sobre cuya base habrán de calcularse' (art. 73.2.l). Este requisito se introdujo en dicha Ley por el apartado treinta y nueve del artículo primero de la Ley 9/2013, de 4 de julio.

El Reglamento europeo desde su entrada en vigor resultaba directamente aplicable. Y por ello sus exigencias se aplican al presente caso. Como recuerda el Consejo Consultivo de Aragón en su dictamen, citando las Sentencias del Tribunal de Justicia de 7 de febrero y de 10 de octubre de 1973, el Reglamento es una 'norma jurídica de Derecho de la Unión Europea con alcance general y eficacia directa. Es directamente aplicable en todos los Estados de la Unión por cualquier autoridad o particular, sin que sea precisa ninguna norma jurídica de origen interno o nacional que la transponga'. El Reglamento CE nº 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, 'se aplica a todos los títulos jurídicos para la prestación de servicios de transporte otorgados a partir del 3 de diciembre de 2009', sin necesidad de ser recogido en la correspondiente convocatoria de subvenciones.

Pues bien a la vista de las normas aludidas hemos de convenir con la Administración demandada en la conformidad a derecho del acto que se recurre, sin que ninguno de los motivos alegados permita anular la actuación que aquí se combate.

La mayor parte de los alegatos, por no decir que todos ellos se resumen y centran en determinar que la imposibilidad de subvencionar la ruta o hijuela objeto del pleito, debería estar recogida en la convocatoria de la subvención. Sin embargo la Sala no está de acuerdo con este alegato y es que el razonamiento, de conformidad a lo dispuesto en las normas que hemos citado debería efectuarse al revés. Esto es, solo aquellos contratos de servicio público o concesional que en el momento de la firma o concesión, prevén además de la retribución por tarifa o la que corresponda, compensación pública por el motivo que sea, pueden ser objeto de esta subvención.

La recurrente no discute la oportunidad de la norma, pues si se pudiera subvencionar concesiones, en las que no se ha indicado y dispuesto que van a ser subvencionadas y las bases de esta subvención, se estaría perjudicando el principio de igualdad, en la concurrencia competitiva, pues no serian transparentes las condiciones en las que se oferta y admite la concesión en este caso de un servicio de transporte. Y tampoco discute que efectivamente las condiciones y cláusulas que han quedado indicadas excluían cualquier tipo de subvención o compensación pública. Frente a ello, por tanto no puede ser relevante la omisión en la convocatoria, de esta imposibilidad, que viene exigida por los principios aludidos y por la normativa comunitaria.

Y, es que como dice la Administración, siendo de aplicación directa el citado Reglamento europeo, la falta de concurrencia del requisito relativo al reconocimiento de la compensación en el título concesional, impide adquirir derechos y facultades como beneficiario de las correspondientes subvenciones, sin que a ello obste su falta de inclusión en las normas estatales y autonómicas, o en las Bases reguladoras, y Convocatoria de las correspondientes subvenciones. De ahí que, efectivamente, la causa de nulidad de la subvención otorgada, quede residenciada en el título concesional del servicio que impide acceder a compensaciones considerándose un elemento 'esencial'.

El carácter 'esencial' del requisito establecido en el repetido Reglamento europeo y en la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, no queda desvirtuado ni desdibujado por la falta de inclusión expresa en las correspondientes Bases reguladoras, o en la convocatoria, en la medida que se trata de un requisito que debe concurrir, ex lege, en el propio título concesional de los aspirantes, y cuya ausencia impide la adquisición del derecho a percibir compensaciones.

Para finalizar diremos que efectivamente por motivos temporales, es de aplicación el Reglamento comunitario y que la decisión aquí combatida está suficiente y extensamente motivada. Si en el título concesional o contrato de servicio público, no está prevista la posibilidad de compensación o subvencion, la concesión de ella se ha hecho a entidad que no reúne los requisitos esenciales para su concesión, por lo que el acto recurrido es conforme a derecho.



SEGUNDO: De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA, la desestimación del recurso determina que deban imponerse las costas del proceso a la recurrente con el límite por todo concepto de 750 euros, dado que existen varios recursos por la misma causa.

Fallo

Conviene insistir, como se ha expuesto en los hechos anteriormente consignados, que de acuerdo con la Orden de 16 de octubre de 2013 del Departamento de Obras Públicas, Urbanismo, Vivienda y Transportes del Gobierno de Aragón, (cuando ya se encontraba en vigor el referido Reglamento comunitario e incluso la nueva redacción del art. 73 de la Ley 16/1987 de Ordenación de Transportes Terrestres, incluyendo este requisito referido a la compensación) se otorgó a THERPASA el título de concesión denominada Tarazona-Zaragoza, con Hijuelas, VDA-95, condicionado al cumplimiento por el concesionario de lo establecido en el 'Título de Concesión' anexado a dicha Orden. Y en dichas condiciones no se recoge la posibilidad de compensación. Es más, como se constata por el Consejo Consultivo de Aragón en su dictamen, 'el acto jurídicamente vinculante que plasma el acuerdo entre la autoridad competente y el operador de servicio público de transporte de viajeros cometidos a las obligaciones de servicio público, recoge expresamente que no habrá derecho alguno a compensación económica...' 4) Frente a lo expuesto de adverso, tanto la segregación como servicio independiente de competencia autonómica, como la correspondiente concesión Tarazona- Zaragoza, se instaron por la propia empresa THERPASA, que voluntariamente suscribió las condiciones de la concesión en iguales términos que para el servicio interautonómico del que procede'. A diferencia de otros casos, no consta por 'anticipado' y de modo 'objetivo y transparente' su reconocimiento, ni determinación alguna relativa a los 'parámetros' de una eventual compensación. Las cláusulas que rigen la contratación de la gestión de dicho servicio público de transporte Tarazona-Zaragoza, no incluyeron la posibilidad de percibir compensaciones o subvenciones.

Así se desprende de su cláusula 3, cuyo apartado 3.3 señala que 'La empresa se responsabiliza de que la estructura de costes sea la adecuada para asegurar el equilibrio económico de la concesión y se compromete hasta su término a la gestión a su riesgo y ventura, en iguales términos que para el servicio interautonómico del que procede'.

Y, la expresa remisión al título concesional correspondiente al servicio público de transporte regular y permanente de viajeros por carretera, de uso general Soria- Zaragoza con hijuelas VCA-076, otorgado en su día por la Administración General del Estado a la misma mercantil THERPASA, (y del que se segregó el servicio Zaragoza- Tarazona con hijuelas VDA95), constituye un claro obstáculo a la posibilidad de compensación al concesionario, como acredita el documento de la Secretaría General para los Servicios de Transportes del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente. Sus cláusulas recogen la estructura de costes y las cláusulas 4.3.1 y 4.3.3 referidas a los derechos del concesionario no recogen la posibilidad de compensación alguna.

Estas condiciones que rigen la concesión no se han modificado. Ni tan siquiera se ha llegado a plantear por la concesionaria. Por ello, ante la falta de concurrencia de un requisito esencial para poder adquirir el derecho, la subvención concedida en su día adolece de un vicio de nulidad de pleno derecho del artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

5) Y, como consecuencia, resulta ajustada a Derecho la actuación de la Administración autonómica, al proceder a la revisión de oficio y declaración de nulidad de pleno derecho, parcial de la Orden VMV/1663/2016, de 9 de noviembre.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.


PRIMERO: La conformidad a derecho de la nulidad del acto aquí recurrido.

Se ha expuesto pormenorizadamente la contestación a la demanda de la Administración demanda que reforzada por el Dictamen favorable del Consejo Consultivo, sienta que la concesión de la subvención objeto del recurso es contraria a derecho y nula de pleno derecho por concurrir el supuesto contenido en el artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, esto es no puede la recurrente ser beneficiaria de la subvención, pues falta un requisito esencial para la concesión de la subvención.

La Administración demandada en su contestación fundamenta la imposibilidad de conseguir la subvención con los siguientes razonamientos que este Tribunal comparte.

El Reglamento (CE) n.º1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) nº1191/69 y (CEE) nº 1107/70 del Consejo, tanto en su redacción inicial como en la que se encuentra actualmente vigente, determina que la compensación debe estar expresamente prevista, por anticipado y de modoobjetivo en los contratos de servicio público. Este Reglamento entró en vigor el 3 de diciembre de 2009, siendo directamente aplicable, como dispone su artículo 12.

Según el Reglamento (Consideración 3) 'Actualmente, numerosos servicios de transporte terrestre de viajeros que constituyen una necesidad en términos de interés económico general no presentan posibilidades de explotación comercial. Las autoridades competentes de los Estados miembros deben tener la facultad de intervenir para asegurar la prestación de esos servicios. Entre los mecanismos que pueden utilizar para garantizar que se presten los servicios públicos de transporte de viajeros se encuentran: la adjudicación de derechos exclusivos a los operadores de servicio público, la concesión de una compensación financiera a los mismos y el establecimiento de reglas generales de explotación de los transportes públicos aplicables a todos los operadores...' Con relación a la articulación de estos mecanismos, el artículo 3.1 establece que 'Cuando una autoridad competente decida conceder al operador de su elección un derecho exclusivo o una compensación o ambas cosas, cualquiera que sea su naturaleza, en contrapartida por la ejecución de obligaciones de servicio público, deberá hacerlo en el marcode un contrato de servicio público.

Y, su artículo 4, bajo la rúbrica 'Contenido obligatorio de los contratos de servicio público y de las reglas generales', en la redacción inicial, dispone expresamente: 1. En los contratos de servicio público y en las reglas generales se deberán: a) definir claramente las obligaciones de servicio público que el operador de servicio público debe ejecutar, y los territorios correspondientes; b) establecer por anticipado, de modo objetivo y transparente: i) los parámetros sobre cuya base ha de calcularse la compensación, si procede, y ii) la naturaleza y el alcance de cualesquiera derechos exclusivos, de manera tal que se evite una compensación excesiva. En el caso de los contratos de servicio público adjudicados con arreglo al artículo 5, apartados 2, 4, 5 y 6, esos parámetros se determinarán de forma que ninguna compensación pueda exceder en caso alguno del importe necesario para cubrir la incidencia financiera neta en los costes e ingresos derivados de la ejecución de las obligaciones de servicio público, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes conservados por el operador de servicio público y la existencia de unos beneficios razonables; c) definir las modalidades de distribución de los costes derivados de la prestación de los servicios. Estos costes podrán incluir en particular los de personal, energía, gastos de infraestructura, mantenimiento y reparación de los vehículos de transporte público, del material rodante y de las instalaciones necesarias para el funcionamiento de los servicios de transporte de viajeros, y los costes fijos y una remuneración apropiada de los capitales propios.

(La redacción de dicho artículo fue modificada por el apartado 4) del artículo 1 del Reglamento (UE) 2016/2338 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2016, ('D.O.U.E.L.' 23 diciembre), de forma que las letras a) y b) se sustituyen por el texto siguiente: ' a) establecer claramente las obligaciones de servicio público, definidas en el presente Reglamento y especificadas de conformidad con su artículo 2 bis, que el operador de servicio público debe cumplir y las áreas geográficas correspondientes; b. establecer por anticipado, de modo objetivo y transparente: i) los parámetros sobre cuya base ha de calcularse la compensación, siprocede, y ii) la naturaleza y el alcance de cualesquiera derechos exclusivos concedidos, de tal manera que se evite la sobrecompensación.

En el caso de los contratos de servicio público adjudicados con arreglo al artículo 5, apartados 1, 3 o 3 ter, esos parámetros se determinarán de forma que ninguna compensación pueda exceder en caso alguno del importe necesario para cubrir la incidencia financiera neta en los costes e ingresos derivados de la ejecución de las obligaciones de servicio público, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes conservados por el operador de servicio público y la existencia de unos beneficios razonables;') b. definir las modalidades de distribución de los costes derivados de la prestación de los servicios. Estos costes podrán incluir en particular los de personal, energía, gastos de infraestructura, mantenimiento y reparación de los vehículos de transporte público, del material rodante y de las instalaciones necesarias para el funcionamiento de los servicios de transporte de viajeros, y los costes fijos y una remuneración apropiada de los capitales propios.

Por ello, de acuerdo con el Reglamento europeo, (en cualquiera de las versiones del art.4) la compensación, si bien constituye uno de los mecanismos que, entre otros, puede utilizarse para garantizar la prestación de los servicios públicos de transporte de viajeros, en caso de acogerse, debe quedar expresamente recogida en contrato.

La Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, al referirse al contenido de los pliegos de condiciones que han de regir los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros de uso general, recoge la necesidad de incluir, entre otros extremos 'Otras compensaciones a las que, en su caso, tenga derecho el contratista por la prestación del servicio, indicando los parámetros sobre cuya base habrán de calcularse' (art. 73.2.l). Este requisito se introdujo en dicha Ley por el apartado treinta y nueve del artículo primero de la Ley 9/2013, de 4 de julio.

El Reglamento europeo desde su entrada en vigor resultaba directamente aplicable. Y por ello sus exigencias se aplican al presente caso. Como recuerda el Consejo Consultivo de Aragón en su dictamen, citando las Sentencias del Tribunal de Justicia de 7 de febrero y de 10 de octubre de 1973, el Reglamento es una 'norma jurídica de Derecho de la Unión Europea con alcance general y eficacia directa. Es directamente aplicable en todos los Estados de la Unión por cualquier autoridad o particular, sin que sea precisa ninguna norma jurídica de origen interno o nacional que la transponga'. El Reglamento CE nº 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, 'se aplica a todos los títulos jurídicos para la prestación de servicios de transporte otorgados a partir del 3 de diciembre de 2009', sin necesidad de ser recogido en la correspondiente convocatoria de subvenciones.

Pues bien a la vista de las normas aludidas hemos de convenir con la Administración demandada en la conformidad a derecho del acto que se recurre, sin que ninguno de los motivos alegados permita anular la actuación que aquí se combate.

La mayor parte de los alegatos, por no decir que todos ellos se resumen y centran en determinar que la imposibilidad de subvencionar la ruta o hijuela objeto del pleito, debería estar recogida en la convocatoria de la subvención. Sin embargo la Sala no está de acuerdo con este alegato y es que el razonamiento, de conformidad a lo dispuesto en las normas que hemos citado debería efectuarse al revés. Esto es, solo aquellos contratos de servicio público o concesional que en el momento de la firma o concesión, prevén además de la retribución por tarifa o la que corresponda, compensación pública por el motivo que sea, pueden ser objeto de esta subvención.

La recurrente no discute la oportunidad de la norma, pues si se pudiera subvencionar concesiones, en las que no se ha indicado y dispuesto que van a ser subvencionadas y las bases de esta subvención, se estaría perjudicando el principio de igualdad, en la concurrencia competitiva, pues no serian transparentes las condiciones en las que se oferta y admite la concesión en este caso de un servicio de transporte. Y tampoco discute que efectivamente las condiciones y cláusulas que han quedado indicadas excluían cualquier tipo de subvención o compensación pública. Frente a ello, por tanto no puede ser relevante la omisión en la convocatoria, de esta imposibilidad, que viene exigida por los principios aludidos y por la normativa comunitaria.

Y, es que como dice la Administración, siendo de aplicación directa el citado Reglamento europeo, la falta de concurrencia del requisito relativo al reconocimiento de la compensación en el título concesional, impide adquirir derechos y facultades como beneficiario de las correspondientes subvenciones, sin que a ello obste su falta de inclusión en las normas estatales y autonómicas, o en las Bases reguladoras, y Convocatoria de las correspondientes subvenciones. De ahí que, efectivamente, la causa de nulidad de la subvención otorgada, quede residenciada en el título concesional del servicio que impide acceder a compensaciones considerándose un elemento 'esencial'.

El carácter 'esencial' del requisito establecido en el repetido Reglamento europeo y en la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, no queda desvirtuado ni desdibujado por la falta de inclusión expresa en las correspondientes Bases reguladoras, o en la convocatoria, en la medida que se trata de un requisito que debe concurrir, ex lege, en el propio título concesional de los aspirantes, y cuya ausencia impide la adquisición del derecho a percibir compensaciones.

Para finalizar diremos que efectivamente por motivos temporales, es de aplicación el Reglamento comunitario y que la decisión aquí combatida está suficiente y extensamente motivada. Si en el título concesional o contrato de servicio público, no está prevista la posibilidad de compensación o subvencion, la concesión de ella se ha hecho a entidad que no reúne los requisitos esenciales para su concesión, por lo que el acto recurrido es conforme a derecho.



SEGUNDO: De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA, la desestimación del recurso determina que deban imponerse las costas del proceso a la recurrente con el límite por todo concepto de 750 euros, dado que existen varios recursos por la misma causa.

III. FALLO.

DESESTIMAR EL PRESENTE RECURSO Nº 437/2018 Y EN CONSECUENCIA:
PRIMERO: DECLARAR SER CONFORME A DERECHO PARCIALMENTE LA ACTUACIÓN RECURRIDA

SEGUNDO: HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL PRESENTE RECURSO A LA ENTIDAD RECURRENTE CON EL LÍMITE ALUDIDO.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio a los autos principales.

Una vez firme, COMUNÍQUESE ESTA SENTENCIA en el plazo de DIEZ DÍAS al órgano que realizó la actividad objeto del recurso, para que el citado órgano: 1. Acuse recibo de la comunicación, en idéntico plazo de DIEZ DÍAS desde su recepción, indicando a este Tribunal, el órgano responsable del cumplimiento del fallo de la Sentencia. 2. Lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento del fallo de la Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos Sres. Magistrados D. Juan Carlos Zapata Híjar, D. Javier Albar García y D. Juan José Carbonero Redondo de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 29 de julio del 2020. La extiendo yo, LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 28 de julio de 2020 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal. Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000093043718, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.