Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 344/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 286/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0013637
RECURSO DE APELACIÓN 286/2019
SENTENCIA NÚMERO 344
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Iltmos Señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. José Ramón Chulvi Montaner
D. Enrique Gabaldón Codesido
Dª Mª Soledad Gamo Serrano.
En la Villa de Madrid, a 30 de junio de 2020
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección, el recurso de apelación número 286/2019 interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid, contra
Sentencia de 13 de noviembre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº21 de Madrid, en
procedimiento ordinario nº 258/2017. Siendo parte apelada Pepe Jeans SL.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos, acordándose dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso- administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en la Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el 25 de junio de 2020, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Don Enrique Gabaldón Codesido, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ayuntamiento de Madrid apela la Sentencia de 13 de noviembre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº21 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 258/2017.

La sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, de 22 de marzo de 2017, que estimó parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la recurrente, Pepe Jeans SL, contra la resolución de 10 de marzo de 2016, que denegó solicitud de reconocimiento de prescripción de infracción urbanística, consistente en eliminación de muro de carga perpendicular a la fachada que figura entre dos patios que ha sustituido por pilares y cambio de distribución en las plantas, habiéndose eliminado la mayor parte de la tabiquería situada en la calle Montalbán nº7, PLA. 4 y 5, declarando la prescripción de la infracción urbanística consistente en eliminación de muro de carga perpendicular a la fachada que figura entre dos patios que se ha sustituido por pilares en local situado en calle Montalbán nº7, PLA. 4 y 5, y desestimando el recurso de reposición respecto del cambio de distribución en las plantas, habiéndose eliminado la mayor parte de la tabiquería en local situado en la calle Montalbán nº7, PLA. 4 y 5.

La sentencia anula la resolución impugnada por estimarla contraria a derecho, declarando la prescripción de la infracción urbanística consistente en eliminación de muro de carga perpendicular a la fachada que figura entre dos patios que se ha sustituido por pilares y cambio de distribución en las plantas, habiéndose eliminado la mayor parte de la tabiquería situada en la calle Montalbán nº7. Condenando en cosas a la parte demandada.



SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Madrid, en su escrito de apelación alega la incorrecta valoración de la prueba, por haberse basado la sentencia en un informe del Ayuntamiento de 23 de mayo 1995 para estimar probada la antigüedad superior a cuatro años de las dos infracciones a las que se refería la resolución recurrida. Sin embargo, estima el Ayuntamiento que en dicho informe no consta la concreta tabiquería eliminada, y que la situación de clandestinidad e ilegalidad de la recurrente no puede beneficiarle. En este caso, debió acreditar la fecha concreta del derribo de cada uno de los muros. Por lo que el recurso debió ser desestimado.

La apelada se opone al recurso, negando que exista error en la valoración de la prueba, instando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Es principio general el de respetar la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre [RJ 19997862], 6 de octubre [RJ 19998541] o 19 de noviembre de 1999 [RJ 20001366], 22 de enero [RJ 2000989] o 5 de febrero de 2000 [RJ 20001002]), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( Sentencias del Alto Tribunal de 30 de enero [RJ 19991336], 27 de marzo, 17 de mayo [RJ 19997252], 19 de junio y 18 de octubre de 1999 [RJ 19999659], 22 de enero [RJ 2000989] y 5 de mayo de 2000 [RJ 20006259], etc.).

Estima la sentencia apelada la prescripción de las posibles infracciones por la eliminación de dos estructuras arquitectónicas a las que se refieren las resoluciones recurridas, y no sólo de una de ellas (el muro de carga) como reconoce el Ayuntamiento. Para ello considera que, a partir del informe del Ayuntamiento de 23 de mayo de 1995, puede considerarse probada también la antigüedad de la segunda de las estructuras (cambio de distribución de las plantas con eliminación de tabiquería), porque dicho informe recoge de forma expresa dicha obra, y respecto de ella también solicitó la recurrente la declaración de prescripción en instancia presentada el 5 de septiembre de 2014. Declarando transcurrido el plazo de prescripción de 4 años desde la terminación de las obras.

Para el cómputo del plazo de caducidad de 4 años, establecido en el artículo 195.1 de la Ley 9/2011, del Suelo de la Comunidad de Madrid, esta Sala y Sección venía entendiendo que el citado plazo de caducidad se iniciaba cuando las obras, dispuestas para servir el fin o el uso previsto, se demuestran mediante la aparición de signos externos que posibilitasen a la Administración conocer los hechos constitutivos de la infracción.

Sin embargo esta doctrina ha sido revisada por la Sección a partir de la sentencia de 27/11/2013, recurso 583/2012, llegando a la conclusión de que dicho plazo debe comenzar de acuerdo a la presunción contenida en el artículo 196 de la Ley 9/2011, 'esto es, el expresado plazo de caducidad comienza desde el momento, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución, lo que supone un cambio en la doctrina que venía aplicando esta Sección'.

También debemos tener presente que la prueba sobre la fecha en que se terminó de construir la obra incumbe al propietario que ha realizado la mismas, conforme a doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 14 de mayo de 1990) que señala que la carga de la prueba del transcurso del expresado plazo no la soporta la Administración, sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de las obras y que, por tanto, ha creado la dificultad de conocimiento del dies a quo que en el plazo se examina y que el principio de buena fe impide que el que se ha aprovechado de la clandestinidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias derivadas de esa ilegalidad.

El acta municipal de 23 de mayo de 1995 pone de manifiesto la terminación de obras descritas en proyecto visado por el Colegio de Arquitectos en 1993, y consistentes, entre otras, en el cambio de distribución con eliminación de la tabiquería en las plantas 4 y 5, quedando un espacio diáfano entre los dos patios laterales del inmueble, en una distribución que perdura. No puede decirse por ellos que la sentencia incurre en error manifiesto al derivar la prescripción de todas las obras referidas de dicho informe del Ayuntamiento.

Respecto de la sentencia de 2 de noviembre de 2016 en apelación 567/2016, que invoca el Ayuntamiento. En ésta se discutía si dos elementos identificativos 'Farmacia' y la 'Cruz de Malta' se encontraban licenciados de forma tácita o implícita en la licencia urbanística municipal que autorizaba la instalación, apertura y puesta en funcionamiento de la oficina de farmacia. Elementos y circunstancias distintas a los tabiques del presente caso, que integran la estructura interior del edificio y que se eliminan durante el curso de una obra. Éstos pueden no aparecer perfecta e individualmente identificados en el informe de 1995, pero, de existir, precedían al proyecto ejecutado de 1993 y su desaparición a efectos de prescripción se constató en 1995 al acreditar que las plantas eran diáfanas.

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado

CUARTO.- De conformidad con el art.139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede imponer a la apelante las costas causadas en apelación, con el límite de 1000 € por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, atendida la complejidad del caso enjuiciado y la actividad desplegada en el presente recurso.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia de 13 de noviembre de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº21 de Madrid, en procedimiento ordinario nº 258/2017; Se condena al pago de las costas causadas en esta instancia a la apelante, con la limitación que respecto de su cuantía se ha realizado en el último fundamento de derecho.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación (sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el artículo 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril , de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia), acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0286-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0286-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Ramón Chulvi Montaner Dª Enrique Gabaldón Codesido Dª Soledad Gamo Serrano