Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 3441/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 318/2019 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 318/2019
Partes: AJUNTAMENT DE BARCELONA
C/ NEGELE,SL
S E N T E N C I A Nº 3441/2020 - (Secció: 666/2020)
Ilmos. Sres.
Presidente de la Sala:
Don Javier Aguayo Mejía
Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Doña Laura Mestres Estruch
En la ciudad de Barcelona, a 29/07/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN SEGUNDA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de recurso de apelación nº
318-2019, interpuesto por Ajuntament de Barcelona, bajo la representación del Procurador D. Jesús Sanz
López, contra NEGELE S.L. bajo la representación del Procurador D. Rafael Ros Fernández, siendo Ponente
Dña. Laura Mestres Estruch, quien expresa el parecer de la Sala, versando el pleito sobre Urbanismo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contra la Sentencia del Juzgado Contencioso n 7 de Barcelona, nº 56/2019 de 11 de marzo dictada en los Autos de RO 219/2017, por el que se acuerda estimar el recurso interpuesto por Negele S.L., contra el Decreto de1 de junio de 2016, por el que el Ayuntamiento de Barcelona, en el órgano del Gerente de Distrito de Ciutat Vella acuerda improcedente y desconocer la comunicación previa de 11 de febrero de 2015, de transmisión a favor de NEGELE S.L. la licencia de restaurante Bar con cocina en la calle Mercé nº 23 de Barcelona, y en su consecuencia, Se declara la nulidad de la resolución administrativa impugnada por no ser ajustada a derecho.

SE declara de forma expresa la procedencia de la transmisión de la licencia de actividad a favor de NEGELE S.L.

SE imponen las costas a la demandada hasta el límite de los 600 €.



SEGUNDO.- Presentado el recurso y remitido a esta Sala, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Quedó señalada para Votación y Fallo en fecha 16 de julio de 2020, habiendo podido finalizarse y firmarse la resolución en la presente fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contra la Sentencia del Juzgado Contencioso n 7 de Barcelona, nº 56/2019 de 11 de marzo dictada en los Autos de RO 219/2017, por el que se acuerda estimar el recurso interpuesto por Negele S.L., contra el Decreto de1 de junio de 2016, por el que el Ayuntamiento de Barcelona, en el órgano del Gerente de Distrito de Ciutat Vella acuerda improcedente y desconocer la comunicación previa de 11 de febrero de 2015, de transmisión a favor de NEGELE S.L. la licencia de restaurante Bar con cocina en la calle Mercé nº 23 de Barcelona, y en su consecuencia, Se declara la nulidad de la resolución administrativa impugnada por no ser ajustada a derecho.

SE declara de forma expresa la procedencia de la transmisión de la licencia de actividad a favor de NEGELE S.L.

SE imponen las costas a la demandada hasta el límite de los 600 €.



SEGUNDO.- Comparece y formula apelación la admnistración demandada en los principales, Ajuntament de Barcelona, señalando que constituye motivo de apelación, 1. Carácter real de la Licencia de actividad, resultando por ende inseparable del lugar para el que fue otorgada.

2. No concurre quiebro alguno de la confianza legítima, sino ejercicio del deber de comprobación por la admnistración recurrente.

Comparece la actora en los principales y apelada, formulando oposición y señalando como motivos, 1. Que no existe verdadera crítica de la Sentencia.

2. Que la alegación sobre el carácter real de la Licencia es una alegación ex novo que no cabe en apelación, pero que en cualquier caso no obsta su carácter para considerar correcta la transmisión.

3. Vulneración del principio de confianza legítima.



TERCERO.- La administración recurrente liga de forma indisoluble el carácter de real de la licencia al concreto local en el que primigeniamente se ejercía la actividad, expuesto desde el F. 11 de su escrito de demanda en la Instancia. La recurrida en los presentes desvincula tal circunstancia y aduce la existencia de un informe favorable sobre la concesión, por lo que la posterior oposición viene a suponer un quiebro de la confianza legítima.

Al respecto cabe señalar a meros efectos expositivos la diferencia entre las licencias personales y reales, siendo que como en las primeras se ha tomado en consideración para su concesión circunstancias indisolublemente unidas al concesionado, estas resultan intransmisibles, revertiendo en su caso a la administración concedente de la licencia. Frente a ellas se hallan las reales, otorgadas en relación a la actividad que con ellas se permiten y por tanto son sus circunstancias, las tomadas en consideración para su concesión, por ello, y por su desvinculación con el tenedor, resultan transmisibles, pues tal transmisión, en principio, no ha de suponer una variación de las condiciones objetivas tomadas en consideración para su concesión, su validez no va ligada a la persona sino a tales circunstancias objetivas. Se somete así al régimen de comunicación cuando se tarta de actividades inocuas. Esta capacidad de transmisión, no puede desentenderse del hecho que la Licencia es un acto reglado, una autorización de la administración para el ejercicio de una actividad, servicio, etc, bajo determinadas circunstancias, y su transmisibilidad no la convierte en un bien propiedad del licenciado que puede disponer de ella en su facultad de dominus, como cualquier otro bien de su patrimonio.

LA capacidad de transmisión, no viene configurada por ser un reconocimiento del dominio del licenciado, por reconocerle una capacidad de transmisión de dominio, sino por cuanto resulta contrario a la lógica que si se va a continuar en una actividad licenciada, cuyas condiciones no han variado y el único cambio es la titularidad que no resultó relevante ni considerada para su otorgamiento, es desproporcionado someter a la dicha actividad a un nuevo proceso de acreditación y comprobación de cada uno de sus elementos.

Dicho lo anterior, es evidente que el lugar de ejercicio de una actividad de bar restaurante, es un elemento esencial del mismo, un condicionante objetivo, pues evidentemente son las condiciones físicas del inmueble las que determinan la posibilidad de ejercerse la actividad, más allá de la compatibilidad urbanística, sobre la que a posteriori nos referiremos.

Toda duda sobre ello queda aclarada si se toma en consideración precisamente el EA en el que puede verse las circunstancias tomadas en consideración para la concesión de la Licencia en 1986, así la descripción del propio local y sus circunstancias físicas en correlación con el encaje del utillaje del negocio en el mismos Desde esta perspectiva, es evidente que el cambio de local de negocio, no permite equiparar las condiciones objetivas de una ubicación a otra, por lo que está aquella unida a tal inmueble que es una razón o fundamento de su concesión, resulta inescindible, pues es su propia razón. En razón de ello deviene necesario en efecto para la transmisión, acreditar que por cualquier título se ha adquirido la posesión del local, puede la actividad solo puede ser ejercida por el que detente tal posesión. Y a la inversa, la extinción de la posesión supone la imposibilidad de ejercicio de la actividad por el que ejercía la actividad licenciada. Por ello, acreditada la extinción del título que permite el uso del inmueble, la licencia, revierte sobre la propiedad, como poseedora legítima. Sin que extinguida tal relación con el local de negocio, el que ejercía la actividad con licencia real, ostente un derecho negocial sobre la misma. La doctrina sobre la transmisibilidad y la relación de la Licencia al inmueble como condición objetiva viene ya expuesta en Sentencias como la de TS de 19 de junio de 1995 (rec 9207/1990) y de 15 de octubre de 1981 (RJ 1981/4156).

Lo anterior no puede desprenderse de la alegación de la opuesta en la apelación relativa al quiebro de la confianza legítima por la existencia de un informe previo de la propia administración que, según expone, era favorable a la transmisión.

Examinado el referido documento no puede convergerse con tal interpretación del mismo. Este se trata de un certificado de compatibilidad urbanística para ejercer la actividad de bar resaturante en un local de la Plaza Duques de Medinaceli de Barcelona, (recordemos que la actividad licenciada se venía ejerciendo en la Callé Mercé nº 23 de Barcelona). Dicho certificado de compatibilidad urbanística que informa y declara que por su calificación y clasificación, en la zona, la actividad de bar restaurante es compatible desde la perspectiva exclusivamente de la ordenación urbanística, no presupone ni la compatibilidad con el resto de habilitaciones necesarias, ni tan siquiera la idoneidad técnica del local, ni mucho menos refiere ni presupone licencia de actividad alguna ni nueva ni transmitida. La imprescindible compatibilidad urbanística, no excluye, presupone ni condiciona las necesarias habilitaciones para la actividad como pudieran ser la licencia ambiental, la licencia de obras en su caso, la licencia de actividad etc. y ningún elemento del documento es expresivo de más que lo dicho, la adecuación del uso a la calificación y clasificación del suelo en la zona, sin que en este extremo se aprecie quiebro de la confianza legítima pues el contenido de la certificación no ha venido desvirtuado , el oponente a la apelación puede solicitar implantación del negocio en el local referido ex novo, con el cumplimiento del resto de requisitos legales. El propio certificado en negrita y enmarcado, ya hace exposición de esta circunstancia (f.56 del EA) .



CUARTO.- En continuación de lo anterior, queda por analizar el tema del plazo para el desconocimiento por parte de la administración del comunicado de fecha 20 de enero de 2016, F. 116 y ss del EA. Se aprecia que en efecto la resolución impugnada supera el plazo de dos meses que se deriva del Art 36 de la Ley 11/2009 de 6 de julio de regulación administrativa de espectáculos públicos y actividades recreativas que en su punto cuatro, que establece que de no formularse oposición por la administración, se entenderá plenamente eficaz la transmisión. La resolución impugnada tuvo lugar en fecha 25 de mayo de 2016, y se solicitó información complementaria por 10 días. Señala acertadamente la oponente a la apelación, que al pie del modelo normalizado del Ayuntamianto se hace mención expresa de dicho plazo, pero omite lo que a renglón seguido también se le expresa, y que por ende no le resulta desconocido, que ello no significa la concesión de licencia, ni es autorización ni comunicación alguna que legalice modificaciones respecto a licencias, comunicaciones y autorizaciones de los que goza la actividad/instalación. Por ende dándose por enterados además no puede entenderse al plazo fijado en el citado precepto por cuanto la comunicación, que aparejaba una modificación esencial de las condiciones objetivas de otorgamiento y funcionamiento, no pudo desplegar sus efectos. El oponenete nunca pudo despelgar efectos de la transmisión pretendida pues nunca pudo subrogarse en todos los derecho y obligaciones del cedente pues le faltó quizás el más esencial e indisolublemente unido, el local de ejercicio de la actividad y que constituye el principal elemento objetivo del mismo y tomado en consideración para su otorgamiento. LA comunicación previa, como manifestación del régimen de intervención no constituye una mera formalidad desconectada del contenido de la misma. Así la comunicación, debe acreditar la subrogación en los derechos y deberes del cedente, y entre los derechos es esencial el local donde se ejerce la actividad, por ende la comunicación carece de sus elementos esenciales y nunca pudo despleegar efectos, conforme al punto 3 del Art. 36 del la Ley 11/2009 de 6 de julio de regulación administrativa de los espectáculos públicos y actividades recreativas, que expone 3. Los cambios de titularidad de los establecimientos abiertos al público no requieren ninguna autorización ni licencia nuevas, pero sí una comunicación por escrito al órgano competente para otorgarla, que acredite la subrogación de los nuevos titulares en los derechos y obligaciones derivados de la licencia o autorización y, si procede, el cumplimiento de los demás requisitos que las ordenanzas municipales exijan para la transmisión de las licencias, y Art 69.4 de la Ley 39/2015 de PAC cuyo tenor literal expone 4. La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, la documentación que sea en su caso requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado, o la comunicación, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.

Asimismo, la resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo determinado por la ley, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación.



QUINTO.- Costas. Vista la estimación y conforme al Art. 139.2 no procede impsición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Segunda, ha decidido:
PRIMERO.- ESTIMAR el recurso de apelación nº 318-2019, interpuesto por Ajuntament de Barcelona, bajo la representación del Procurador D. Jesús Sanz López, contra NEGELE S.L. bajo la representación del Procurador D. Rafael Ros Fernández, anulando la Sentencia del Juzgado Contencioso n 7 de Barcelona, nº 56/2019 de 11 de marzo dictada en los Autos de RO 219/2017, por el que se acuerda estimar el recurso interpuesto por Negele S.L., contra el Decreto de1 de junio de 2016, por el que el Ayuntamiento de Barcelona, en el órgano del Gerente de Distrito de Ciutat Vella desestimando el recurso contencioso. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ponente, Doña Laura Mestres Estruch, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.